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西宁市城市房地产开发经营管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 16:06:33  浏览:9568   来源:法律资料网
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西宁市城市房地产开发经营管理条例

青海省西宁市人大常委会


西宁市城市房地产开发经营管理条例

(2004年8月24日西宁市第十三届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 2005年5月28日青海省第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准)



第一章 总则


第一条 为规范房地产开发经营行为,加强对城市房地产开发经营活动的监督管理,促进和保障房地产业的健康发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和国务院《城市房地产开发经营管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 凡在本市行政区域内城市规划区国有土地上从事房地产开发经营和实施房地产开发经营监督管理活动,适用本条例。
本条例所称房地产开发经营,是指房地产开发企业在本市行政区域内城市规划区国有土地上进行基础设施建设、房屋建设,并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。

第三条 房地产开发经营应当按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则,实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设,严格控制零星项目建设。

第四条 市人民政府房产行政主管部门负责全市房地产开发经营活动的监督管理工作。
县人民政府房产行政主管部门负责本行政区域内的房地产开发经营活动的监督管理工作。
市、县(区)人民政府土地行政主管部门依照有关法律、法规的规定,负责与房地产开发经营有关的土地管理工作。计划、规划、工商、物价等行政管理部门按照各自的职责,协助房产行政主管部门做好房地产开发经营活动的管理工作。

第二章 房地产开发企业


第五条 设立房地产开发企业,应当符合有关法律、法规规定的企业设立条件,并向市、县人民政府工商行政管理部门申请登记。

第六条 新设立的房地产开发企业应当自领取营业执照之日起三十日内,持下列文件到登记机关所在地的市、县房产行政主管部门备案:
(一)营业执照复印件;
(二)企业章程;
(三)验资证明;
(四)企业法定代表人的身份证明;
(五)专业技术人员资格证书和聘用合同。

第七条 县房产行政主管部门应当在收到备案申请之日起五日内将有关备案资料报送市房产行政主管部门。市房产行政主管部门应当在收到备案申请和有关备案资料后三十日内向符合条件的房地产开发企业核发《暂定资质证书》。

第八条 《暂定资质证书》有效期为一年。房产行政主管部门可以视企业经营情况延长《暂定资质证书》有效期,但延长期限不得超过二年。
自领取《暂定资质证书》之日起一年内无开发项目的,《暂定资质证书》有效期不得延长。

第九条 房地产开发企业应当在《暂定资质证书》有效期满前三十日内向市房产行政主管部门申请核定资质等级。
市房产行政主管部门应当按照国家有关规定,根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等,对备案的房地产开发企业初审资质等级,并报上级房产行政主管部门审批。

第三章 房地产开发建设


第十条 市、县房产行政主管部门应当会同有关部门,根据本地区经济和社会发展规划、城市总体规划、土地利用总体规划、年度建设用地计划以及房地产市场供求情况等,编制本地区房地产开发规划和年度计划,报同级人民政府批准后,由房产行政主管部门组织实施。

第十一条 房地产开发用地应当以出让方式取得,但法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。土地使用权出让或者划拨前,市、县人民政府城市规划和房产行政主管部门应当对下列事项提出书面意见,作为土地使用权出让或者划拨的依据之一:
(一)房地产开发项目的性质、规模和开发期限;
(二)城市规划设计条件;
(三)基础设施和公共设施的建设要求;
(四)基础设施建成后的产权界定;
(五)项目拆迁补偿、安置要求。

第十二条 房地产开发项目实行资本金制度。资本金占项目总投资的比例按国家规定执行。

第十三条 房地产开发企业应当持房产行政主管部门出具的项目资本金缴存通知,在银行设立资本金专户,并足额缴存资本金。
房产行政主管部门、银行及房地产开发企业三方共同签订资本金监管协议。项目资本金实行专款专用,不得挪作他用或者用于其他项目建设。

第十四条 项目资本金根据开发项目的形象进度分阶段逐步返还:
(一)基础完工并验收合格后返还百分之五十;
(二)主体工程完工并验收合格后返还百分之四十五,超过六层的建筑工程,百分之四十五的资本金可分为二至三次返还;
(三)竣工验收合格后返还百分之五。

第十五条 开发项目管理实行房地产开发项目手册制度。房地产开发企业应当将房地产开发项目建设过程中的主要事项记录在房地产开发项目手册中,并于每季度末送房产行政主管部门备案。

第十六条 房地产开发企业应当按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限进行项目开发建设。出让合同约定的动工开发期限满三个月未动工开发的,由房产行政主管部门责令限期开工;满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。但因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工迟延的除外。

第十七条 房地产开发企业开发建设的房地产项目,应当符合有关法律法规的规定和建筑工程勘察、设计、施工的质量、安全标准以及合同约定。
房地产开发企业应当对其开发建设的项目质量承担责任。
勘察、设计、施工、监理等单位应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定,承担相应的责任。

第十八条 房地产开发项目竣工并验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
房地产开发项目竣工后,房地产开发企业应当组织竣工验收,并报市或者县建设行政主管部门备案。
建设规模在二万平方米以上的住宅小区,可以实行分期验收和竣工综合验收制度。

第十九条 分期验收的应当符合下列条件:
(一)验收范围内的建设项目已办理单体竣工验收手续;
(二)验收范围内的建设项目已具备供水、供气、供电、通讯条件,道路和排水管道畅通;
(三)验收范围内配套建设的各项公用和生活服务设施能交付正常使用;
(四)验收范围内已按物业管理的有关规定委托有资质的物业企业管理。

第二十条 竣工综合验收应当符合下列条件:
(一)建设项目按批准的规划和有关专业管理及设计要求全部建成,并满足使用要求;
(二)住宅及公共配套设施、市政公用基础设施等单项工程全部验收合格,验收资料齐全;
(三)各类建筑物的平面位置、立面造型、装修色调等符合批准的规划设计要求;
(四)施工机具、暂设工程、建筑残土、剩余构件全部拆除清运完毕,达到场清地平;
(五)被拆迁人已合理安置。

第四章 房地产经营


第二十一条 转让房地产开发项目,应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件和遵守国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条的规定。
尚未完成拆迁补偿安置的房地产开发项目转让时,原拆迁补偿合同中有关的权利、义务随之转让给受让人。项目转让人应当书面通知被拆迁人,并在转让合同签订之日起十日内到房屋拆迁管理部门备案。

第二十二条 商品房销售包括商品房预售和商品房现售。商品房预售实行预售许可制度,商品房现售实行备案登记。

第二十三条 房地产开发企业预售商品房,应当符合下列条件:
(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;
(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;
(三)房地产开发项目形象进度符合:多层建筑已完成主体结构的四分之一以上,高层建筑已完成主体结构的三分之一以上,并已确定施工进度和竣工交付日期;
(四)已办理预售登记,取得商品房预售许可证明。

第二十四条 房地产开发企业申请办理商品房预售登记,应当提交国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十四条规定的文件。
市、县房产行政主管部门应当自收到申请之日起十日内作出同意预售或者不同意预售的答复。同意预售的,应当核发商品房预售许可证;不同意预售的,应当书面答复说明理由。

第二十五条 未取得商品房预售许可证,不得有预售行为。
市、县房产行政主管部门对已核发商品房预售许可证的项目进行跟踪监督,发现有不符合预售许可的行为时,应当责令预售人限期改正。

第二十六条 房地产开发企业现售商品房,应当在销售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明报送房产行政主管部门备案。商品房现售,应当符合以下条件:
(一)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书;
(二)取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件、建设工程规划许可证和施工许可证;
(三)已通过竣工验收;
(四)有资质的房屋面积测绘机构出具的商品房面积测绘成果报告书;
(五)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期。

第二十七条 房地产开发企业可以自行销售商品房,也可以委托房屋中介服务机构代理销售商品房。委托房屋中介服务机构代理销售商品房的,应当签订商品房销售委托合同。

第二十八条 房地产开发企业销售商品房时,应当向买受人出示商品房预售许可证或者现房销售备案登记证明,委托销售的还应出示销售委托合同。

第二十九条 房地产开发企业及代理销售机构不得进行虚假广告宣传。商品房销售广告中对房产状况的说明、示意应真实准确,并载明商品房预售许可证或者现房销售备案登记号。
未取得商品房预售许可证或者现房销售备案登记证明的,不得做任何形式的商品房销售广告宣传。

第三十条 商品房销售可以按套(单元)计价,也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价。
计算商品房面积应当执行国家房产测量规范标准,商品房交付的面积应以面积测绘成果报告书认定的面积为准。
房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符,合同有约定的,从其约定;合同没有约定或者约定不明确的,按照国家有关规定处理。

第三十一条 房地产开发项目转让和商品房销售价格由当事人协商议定。
享受国家优惠政策的居民住宅,应当按照政府规定的价格和对象进行销售。具体办法由西宁市人民政府制定。

第三十二条 商品房销售应当订立书面合同,合同应当载明商品房的套内建筑面积和公摊面积、价格、交付日期、质量要求、前期物业管理方式以及双方违约责任等。
商品房销售推行商品房买卖合同示范文本。

第三十三条 不符合商品房销售条件的,房地产开发企业不得销售商品房,不得向买受人收取任何预订款性质的费用。
符合商品房销售条件的,房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的,订立商品房买卖合同时,所收费用应当抵作房价款;当事人未能订立商品房买卖合同的,所收费用应当向买受人返还;当事人之间另有约定的,从其约定。

第三十四条 房地产开发企业应当在商品房买卖合同签订之日起三十日内持商品房买卖合同到房屋所在地房产行政主管部门备案。
已经预售的商品房,房地产开发企业因特殊原因需要变更商品房销售合同内容的,应当征得买受人的同意,并将预售合同变更协议报房产行政主管部门备案。

第三十五条 房地产开发企业应当在商品房交付使用时,向买受人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。
房地产开发企业应当按照住宅质量保证书的约定,承担商品房保修责任。保修期内,因房地产开发企业对商品房进行维修,致使房屋原功能受到影响,给购买人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

第五章 法律责任


第三十六条 对违反本条例的行为,法律、法规对处罚机关、处罚种类、处罚幅度有规定的,从其规定。

第三十七条 负责工程质量监督或者参与竣工验收的部门及其工作人员对不合格的房地产开发项目出具质量合格文件或者按合格工程验收的,由上级机关责令改正,对责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,由该部门依法承担相应的赔偿责任。

第三十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第三十九条 有关行政主管部门及其工作人员在房地产开发经营监督管理工作中,违反本条例规定,有下列行为之一的,根据情节轻重,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)对房地产开发企业未按规定核发暂定资质证书的;
(二)向不具备商品房预售条件的房地产开发企业发放商品房预售许可证明的;
(三)没有法律法规依据,向房地产开发企业收费的;
(四)因未依法履行监督职责造成严重后果的;
(五)其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的。

第六章 附则


第四十条 本条例应用中的具体问题,由西宁市人民政府负责解释。

第四十一条 本条例自2005年7月1日起施行。



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国家税务总局关于外商投资企业出口货物若干税收问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于外商投资企业出口货物若干税收问题的通知
国家税务总局




各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
关于外商投资企业出口货物退(免)税问题,财政部、国家税务总局先后下发了《财政部国家税务总局关于外商投资企业出口货物税收问题的通知》(〔94〕财税字第058号)、《国家税务总局关于印发〈出口货物退(免)税管理办法〉的通知》(国税发〔1994〕031号)
、《国家税务总局关于外商投资企业出口退税问题的通知》(国税发〔1995〕012号)、《财政部国家税务总局关于印发〈出口货物退(免)税若干问题规定〉的通知》(财税字〔1995〕92号)等文件。根据各地执行情况和反映的问题,现进一步明确规定如下:
一、关于实行退(免)税办法的范围和时间问题
(一)对1994年1月1日以后办理工商登记的外商投资企业(以下简称新企业)在1995年6月30日以前生产出口的货物,应按国税发〔1995〕012号文件的有关规定采取“免、抵、退”办法办理退税。
(二)根据财税字〔1995〕92号文件的有关规定,已按国税发〔1995〕012文件规定采取“免、抵、退”办法的,在1995年7月1日以后生产出口的货物,继续采用“免、抵、退”的办法。
(三)未按“免、抵、退”办法办理的,以及1993年12月31日以前办理工商登记的外商投资企业(以下简称老企业)1994年1月1日以后新上项目,按照《国家税务总局关于外商投资企业新上生产项目所生产的出口产品有关税收政策问题的通知》(国税发〔1995〕1
60号)文件规定准予出口退税的,一律按照先征后退的办法执行。
二、关于老企业新上项目所生产的产品出口退税问题
根据国税发〔1995〕160号文件规定,老企业新上项目生产的出口产品凡其产品与原生产的产品不同,并实行单独核算、单独管理的,经省级国家税务局批准,可办理出口退(免)税。在实际掌握中,对所上项目确已实际投资并能提供下列有关单证资料的,可按规定程序办理出
口退税。
(一)新上项目申请报告
(二)新上项目批准文件
(三)新上项目的可行性研究报告
(四)营业执照变更登记或变更通知书
(五)其他需要提供的资料
三、委托代理出口货物退免税问题
根据财税字〔1995〕92号文件第二条的规定,老企业委托出口的货物免征增值税、消费税,其进项税额不予抵扣或退税,应计入产品成本处理,(94)财税字第058号第二条“外商投资企业生产的货物委托国内出口企业代理出口的,一律视同内销,照章征收增值税、消费税
”的规定停止执行。
对外商投资企业(国务院批准试点的合资外贸企业和保税区外商投资企业除外)经省级外经贸主管部门批准收购货物出口的,实行免税,不退税。对销售给外商投资企业用于出口的货物,负责征税的税务机关不得开具“税收(出口货物专用)缴款书”和“分割单”。
关于委托代理出口方式的确认,应按财税字〔1995〕92号文件第二条的有关规定执行,国税发〔1995〕019号第一条(三)款对委托代理出口形式的认定停止执行。
四、关于老企业出口货物免税问题
根据(94)财税字第058号文件规定,企业生产的货物既有出口,又有内销,且进项税额不能单独核算或划分不清出口货物进项税额的,出口货物不得抵扣的进项税额计算公式为:
出口货物不得 当月全部 当月出口免税货物销售额
= ×-----------
抵扣的进项税额 进项税额 当月全部销售额
一些地方反映,对使用部分进口免税料件生产出口货物的企业按上述规定公式计算,不尽合理。我局意见,通常情况下,不得抵扣的进项税额的计算仍应按照(94)财税字第058号文件规定处理。个别确需改变计算办法调整的,经地(市)级税务机关批准,在按照《国家税务总局
关于外商投资企业若干税收业务问题的通知》(国税发〔1995〕019号)文件第一条(二)款的规定对企业不得抵扣的进项税额进行年终清算、调整时,可对免税进口料件视同已征税款,按如下公式计算调整:
当年出口货物不得 当年全部 当年海关补征内销
=( —
抵扣的进项税额 进项税额 货物进项税额
当年海关核销免税进 当年出口免税货物销售额
+ )×-----------
口料件视同征税税款 当年全部销售额
当年海关核销免税进

口料件视同征税税款
若计算结果出现负数时,按零计算调整,差额部分不得向下期结转。
五、关于来料加工免税问题
外贸企业承接来料加工后委托外商投资企业加工或外商投资企业承接来料加工后委托其他外商投资企业或国内企业加工,根据国税发〔1994〕031号和国税发〔1994〕239号文件的有关规定,可持凭“来料加工免税证明”免征委托加工工缴费的增值税及消费税。“来料加
工免税证明”暂使用国税发〔1994〕031号文件规定的式样。
六、关于进料加工退税问题
按照财税字〔1995〕92号文件规定采取“先征后退”和“免、抵、退”办法的外商投资企业,对其以进料加工方式使用部分免税进口料件生产出口货物的,可分别按如下公式调整计算应退税款:
(一)执行先征后退办法的计算公式为:
当期应 当期内销货物 当期出口货 外汇人民
= + ×
纳税额 的销项税额 物离岸价 币牌价
当期全部 当期海关核销
×征税税率—( +免税进口料件×征税税率)
进项税额 组成计税价格
当期应
=当期出口货物离岸价×外汇人民币牌价
退税额
当期海关核销
×退税税率—免税进口料件×退税税率
组成计税价格
(二)执行“免、抵、退”办法的计算公式为:
当期不予抵扣
=当期出口货物离岸价×外汇人民币牌价
或退税的税额
当期海关核销
×(征税率—退税率)—免税进口料件
组成计税价格
×(征税率—退税率)
其余抵、退税的计算具体步骤及公式仍按财税字〔1995〕92号文件的有关规定执行。
关于间接出口问题,为便于管理,《国家税务总局关于外商投资企业从事“来料加工”、“进料加工”及生产销售国际中标产品税收问题的通知》(国税发〔1994〕239号)的有关规定仅适用于老企业之间开展的间接出口业务。
七、关于外商投资企业出口退税审批管理问题
外商投资企业出口退税的日常管理,如办证、检查、清算及资料的这审核、保管等工作,统一由各地国家税务局涉外税收管理机关具体负责,企业出口退税的退库手续,由同级进出口税收管理机关负责办理。
涉外税收管理机关接到企业退(免)税申报表后,经审核无误,报上级涉外税收管理机关审查。属于免税抵扣的,由该上级涉外税收管理机关审批后办理;对于采用“免、抵、退”办法以及采取先征后退办法应予办理退税的,经上级涉外税收管理机关审查后,送同级进出口税收管理机
关审批核准办理退库。
为做好外商投资企业出口退税工作,各地涉外税收管理部门与进出口税收管理部门应密切配合。涉外税收管理机关应对企业的退税资料进行认真审核,严格把关,进出口税收管理机关要及时办理核批和退库手续。
各地应抓紧内部和外部的业务培训。外商投资企业须指定财会人员(或税务代理人员)兼职或专职办理出口退税业务。培训合格后,发给《办税员证》,持证上岗,专职办理出口退税业务。
为了尽快处理好外商投资企业1994年1月1日至1995年6月30日以前出口货物退税问题,各地涉外税收管理机关务必于1996年8月底前将审核工作处理完毕,送同级出口退税管理机关办理退税。退税机关应抓紧办理,在一个月内办完核批和退库手续。
为保证外商投资企业出口退税工作与整个出口退税工作在管理上协调一致,此项工作将逐步实现计算机管理,具体管理办法另行制定。
八、本通知自文到之日起执行,此前已做税务处理的,可不再调整。










1996年7月8日
  无论是在英美法系抑或是大陆法系的证据制度中,证人证言均是一种重要的证据形式。“在大陆法系国家,书证和物证因罗马教会法传统更显得重要,但证人的作用并没有被忽视;在普通法系国家,证人是司法程序的中心,甚至有‘无证人,无诉讼’一说。”在刑事诉讼中,证人是重要的诉讼参与人,证人出庭对查明案件事实,正确定罪量刑有着十分重要的意义。在审判实践中,证人出庭作证情况并不乐观,在一定程度上影响了司法公正。本文以修改后的刑诉法为视角,立足审判实际,结合新刑诉法中证人保护法规,提出证人保护制度的一些构想,希望对完善证人出庭作证制度有所参考。

  一、新刑诉法在证人保护方面的新举措与不足

   新刑诉法的出台,使得在证人保护制度上不在是空白,这是我国刑事立法的又一进步。

  (一)细化证人保护措施。修改后的刑诉法第62条“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件,证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施:(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;(三)禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属;(四)对人身和住宅采取专门性保护措施;(五)其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施,有关单位和个人应当配合。”此项法律条款的出台,细化了证人的保护措施,也为控辩双方在庭审中反复质询创造了条件,让当事人的权益更能得到及时维护。

  (二)明确证人经济补偿。修改后的刑诉法第63条规定:“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费,由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证,所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”此项法律条款的出台,从经济补偿方面,鼓励证人出庭作证,更有效地维护了证人的合法权益。

  (三)强制出庭及直系亲属有权拒证。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。”第188条“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”此二项法律条款规定了证人不出庭作证的强制措施,并对被告人的近亲属不出庭做了规定,从法律层面加强了亲情维护。

  (四)规范证人询问程序。侦查人员询问证人,可以在现场进行,也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行,在必要的时候,可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。在现场询问证人,应当出示工作证件,到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人,应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。此款从制度层面,细化了证人询问制度,杜绝了其他人对证人的干扰。

  综上,我们知道刑事诉讼法此次修订,对于我国刑事诉讼中的证人保护制度有了很大的完善。但是,其中依然存在一些缺陷。

  首先,就保护主体而言,在新刑诉法中没有做出规定究竟应由哪一个机关接受申请,哪一个机关具体实施,公、检、法三机关具体职责如何,如何避免三机关互相推诿的现象出现?而且,现在公、检、法三机关既无专门的机构又无专门的人员和经费来执行保护证人的任务,我们很难期望三机关会迅速、有效地开展证人保护工作。同样,在新刑诉法中也没有规定,当司法人民没有实行证人保护制度,会有什么责任后果,这些都严重影响证人保护制度的落实。

  其次,证人保护对象的单一。在新刑诉法中,将证人及其近亲属都纳入了证人的保护对象范围,值得肯定。但是,实践中,证人的精神依托是多方面的,相应的,这些精神依托会对证人产生重大的影响,近亲属只是其中之一,从这方面而言,证人保护对象显得很单一。另外,依据我国刑法关于打击报复证人罪和妨害作证罪的规定,保护对象只限于证人,对证人近亲属以及被害人及其近亲属的保护没有规定,形成了证人近亲属保护的刑法真空,造成证人的近亲属受到打击报复而求诉无门,也使得打击报复证人近亲属的不法分子常常逃避法律的制裁,从而给证人作证带来非常大的心理负担。

  第三,证人的财产损失补偿。虽然在新刑事诉讼法第63条规定证人作证的补助列入司法机关业务经费,由同级政府财政予以保障,但是证人出庭作证支出费用的补助应该向公、检、法哪一个司法机关申请?什么时间申请?司法机关以什么标准给付?立法上还是一个空白。另外在司法实践中,如果证人向公、检、法三机关任一机关申请保护后,被申请机关无不正当理由,没有及时有效的保护证人而致使证人及其近亲属遭受财产损失,或者被申请机关虽然已经尽最大努力保护但是出于证人自身原因而致证人遭受财产损失,司法机关应否承担责任,法律没有规定。

  二、完善刑诉中证人保护制度的几点构想

  建立、健全证人保护制度不但是完善我国诉讼制度的内容之一,也是实现公正高效审判目的的需要。英、美、法等许多国家都设立了相应的证人保护制度,现就如何完善我国刑事案件证人保护制度,谈几点自己粗浅的想法。

  (一)设立专门的证人保护机关。国外一些国家专门设立了证人保护机关,美国在司法部专门设立了证人安全处。专门负责《证人安全方案》。我国刑事诉讼法中规定,我国证人保护机关是人民法院、人民检察院、公安机关。多机关保护产生的缺点是职责不明,三机关相互推委,最后谁也没有尽到保护证人的义务。我国应效仿国外通行的做法,设立专门的证人保护机构,由中央财政统一支出,同时又能缓解我国司法资源不足的现状。

  (二)规定证人保护的启动程序。法律应规定证人保护制度的启动程序,这是证人权利得到有效保护的基础。证人保护程序的启动可依证人主动申请,也可由司法机关依职权主动采取保护措施。证人申请一般情况下应是书面的,在某些危急情况下,证人的口头申请也可以启动保护程序,但司法机关应作好相关的记录。在保护程序启动后,司法机关针对具体的案情采取相应的保护措施,实施保护行为,直到危险解除。

  (三)适当扩大证人保护的案件范围,分类保护刑事诉讼中的证人。从目前我国司法实际情况看,当然不可能、也没有必要对所有的案件都采取证人保护措施。但是,新刑事诉讼法第63条规定中对证人保护案件范围明显过窄。为此,笔者认为,应在新刑事诉讼法第63条规定的基础上适当扩大证人保护的案件范围。具体来说,可以按照刑事案件性质结合案件具体情况,以证人的重要性以及其面临危险的程度等为依据,从证人是否需要专门保护措施上,将需要保护证人的刑事案件分为一般刑事案件和特殊刑事案件,一般案件采取一般的保护措施,特殊案件采取特殊的保护措施。这样通过一般保护和特殊保护相结合的保护措施,构建起我国严密的证人保护措施体系。具体而言,对于实施人身伤害可能性较大的案件,司法机关采取比较严密的人身保护措施如禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属等措施;对于涉黑、涉恶、涉毒等案件的证人采取不暴露外貌、真实声音等作证措施如隐名作证、远程作证,对证人人身和住宅采取专门性保护措施等。同时,公、检、法三机关应注意对所有证人的个人信息保密,不向外界公开证人的真实姓名、住址和工作单位等个人信息,至于被告人的辩护律师需要查实证人身份的,应当秘密进行,辩护律师在查实过程中获知的证人信息不得告知被告人。

  (四)适当放宽刑事诉讼中的证人保护对象。笔者认为,刑事诉讼中的证人保护的对象应适当放宽,当然也不宜过宽,保护范围过宽会加大司法成本。在充分考虑我国的国情的基础上,笔者认为应将保护对象界定为:证人;证人的近亲属;与证人有特定利益的利害关系人(如恋人、与证人订有婚约的人以及其他在身份或者生活上与证人有密切利害关系的人)。

  在此,还需论及的是,我国三大诉讼法对于近亲属的解释不一,对近亲属的界定,应从何种解释?根据我国相关法律的规定,刑事诉讼法的近亲属包括:夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹;民事诉讼中的近亲属包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;行政诉讼中的近亲属包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。笔者认为,从保护证人的角度考虑,刑事诉讼法、民事诉讼法对于近亲属的界定都显得过窄,为了充分保护证人,对于近亲属的界定应从行政诉讼法的解释。

  (五)细化经济补偿标准。对于刑事诉讼中的证人因作证产生的费用可以按其作证所在的诉讼阶段由其分别向该机关申请,建立证人作证经济损失补偿制度,对于履行出庭作证义务的证人,根据公平、合理的原则对因作证支出的费用和误工费给予经济补偿。对出庭作证的证人,设立证人出庭作证基金,从补偿对象、范围、条件、标准等方面作出具体规定。同时,还可对一些经济困难的证人提前预付交通、食宿等必要费用,这样司法机关在对证人进行补偿时就行之有据,便于操作,同时也可增加公民作证的积极性和主动性,有利于司法机关及时获取证据。

  (六)加大全民普法力度。加强法制宣传和法制教育,增强公民的法制意识和法制观念,使公民真正认识到出庭作证是自己应尽义务和自己义不容辞的责任,减少畏惧心理,进而从心理上消除他们出庭作证的后顾之忧,从根本上增强他们同犯罪作斗争的积极性,形成一种作证光荣、拒证可耻的社会风气,使每个公民在日常生活中均以国家法律来规范自己的行为,不为钱、权、势所动,从而保障刑事诉讼的顺利进行,使他们由变被迫作证变自觉作证。

  (作者单位:江西省新建县人民法院 )

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