国家林业局办公室关于认真学习贯彻《安全生产领域违法违纪行为政纪处分暂行规定》的通知

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入世后知识产权司法保护的几个问题

蒋志培


入世后的中国法院要严格执行已经符合ＷＴＯ规则的各项知识产权法律，认真将法律的各项规定在知识产权案件的审判中贯彻实施。审理知识产权纠纷案件应当注意的问题是：
积极、慎重采取诉前停止侵犯知识产权行为的措施

新修改的专利法第六十一条规定，专利权人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定，著作权人或者著作权有关的权利人，商标注册人或者利害关系人，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定，最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题，均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时，一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请，要在４８小时内作出书面裁定，立即执行，并及时通知被申请人；不符合条件的申请，应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的，在采取这一措施时，应当特别慎重。必须强调的是，在适用停止有关行为的措施时，要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显，易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断，需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在４８小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施，对在４８小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时，可在４８小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问，然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中，就要更加强调迅速快捷，做到严格遵守法律规定的措施实行期间，不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请，应当认真及时审查，不得延误。

关于当事人起诉和法院依法受理立案时，以及在以后的诉讼中，人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题，必须明确的是，有的同志认为过去我国法律对此没有规定，其实这是一种误解。今后，对于当事人在起诉时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为，可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定；对申请停止其他侵犯知识产权行为的，可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十二条的规定，根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定，并予以执行，以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。

人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施，都可以根据当事人的申请，同时进行证据保全，以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性，人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时，要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加，以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来，为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。

考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性，对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件，应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理，著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理，并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理，以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。

正确确定举证责任

人民法院审理知识产权民事纠纷案件，应当遵循“谁主张，谁举证”的举证责任原则，提出主张的一方当事人应首先举证，然后由另一方当事人举证。在举证过程中，应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开，并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时，对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的，举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明，其反驳主张不能成立；该方当事人提出足以推翻前一事实的证据的，再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动，是一个十分复杂的过程，不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则，当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的，也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同，然后才能将举证责任倒置于被告，由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。

要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说，在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷，证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务，就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则，对著作权法的实施，对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器，高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定，商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务，否则应当承担赔偿等法律责任。

在日益规范的社会主义市场经济中，从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的，人民法院除了可以查封其账册等资料，依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。

正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件

在审理计算机网络著作权纠纷案件时，要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行政法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是，对于侵犯网络著作权纠纷案件，要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定，一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地，只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时，才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地，不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任，应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为，在其有过错又造成权利人实际损失的情况下，才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者，应当承担民事法律责任。

关于审理计算机网络域名纠纷案件，最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题，一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件，当事人起诉到人民法院的，只要符合民事诉讼法规定的受理条件的，人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成损害的，还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说，被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的；以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名，造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或者其他在线站点的，应当认定被告主观上具有恶意。

关于植物新品种案件的审理问题，目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是：植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴，要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》，依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时，要根据该解释的规定，正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的，权利稳定性较高，因此在侵权诉讼中，被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的，人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件，应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。

贯彻全面赔偿原则，依法公平合理确定侵权损害赔偿数额

损害赔偿额计算问题，一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题，也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题：

一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则，是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小，来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利，使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与ＴＲＩＰＳ协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时，要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额，确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够，在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的，应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中，注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”，承担高于ＴＲＩＰＳ协议规定的国际义务。

二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的１至３倍，由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。

一般来说，以不低于专利许可使用费的合理数额（即使用费的１倍）仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，应当按照１倍以上３倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的，不宜再按倍数计算，要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。

三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予５０万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予５０万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性，借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上，明确规定了法定赔偿制度：即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额，赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，根据侵权情节，依法判决５０万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度，该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合，必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。

要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定，即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额，而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的，由人民法院根据侵权情节，在５０００元以上３０万元以下确定赔偿数额，最多不得超过５０万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额，想方设法隐匿、销毁、转移证据，造成赔偿数额难以确定的局面出现，达到不实际赔偿的企图。人民法院应当精心审判慎重对待，不能让少数不法行为人的企图得逞。

四是权利人因调查、制止侵权行为支付的合理费用是否计算在损害赔偿额之内的问题。人民法院可以根据权利人的请求，依法将因调查、制止侵权支付的合理费用计算在损害赔偿数额范围之内，这是贯彻全面赔偿原则的重要体现。这在著作权法和商标法中都作了明确规定，最高人民法院在专利诉讼的司法解释中也确定了这一原则。

五是律师费问题。对于合理的律师费用能否计算在损害赔偿额范围内的问题，仍应当按照全国知识产权审判工作会议的精神对进行诉讼的律师费用，根据我国现行法律、法规和世贸组织的有关规则，可以计算在，不是一律计算在赔偿范围中。ＴＲＩＰＳ协议并未要求各成员将诉讼中的律师费用一律计算在赔偿范围中，世界上一些实行诉讼律师制度的国家，也不是一律将律师费作为赔偿额考虑。因此认为入世就要将诉讼中的律师费用一律列入赔偿范围的说法，是不准确的。但是人民法院在审理知识产权纠纷案件中，根据案情，在一定情况下，可以将全部或部分合理的诉讼中律师费用计算在赔偿范围内，以弥补权利人的实际经济损失。

信托法视野中的回归信托及对我国的启示

作者：王巍


摘要：回归信托属于默示信托，是在财产出让人意思表示不明确且实际已转移财产的情况下，由法院推定财产出让人与财产受让人之间成立事实上的自益信托关系，即把财产出让人作为委托人（受益人），由财产受让人担任受托人，并且后者负有向前者转移信托财产及信托利益的义务。回归信托作为一种设计精妙且应用价值巨大的优良制度，在英美法系国家（或地区）已经形成了完备的立法（包括判例）和广阔的适用领域，我国《信托法》也有必要及早确立回归信托，从而促进我国信托制度的完善和发展。

关键词：信托；回归信托；委托人；受托人



一、引言

回归信托（resulting trust），也被译为“归复信托”、“结果信托”、“回复信托”或“推定信托”。我国最高人民法院于2000年对“广东省轻工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案”作出判决时，就实际上将回归信托的法律原理运用于司法实践，认定双方当事人之间形成了事实上的商标权财产信托法律关系。虽然当时我国尚未颁布《信托法》，但本案在我国的司法实践中首开回归信托之先河，具有非常重要的理论和现实意义，难怪有专家认为本案“可以看成是法院适用推定信托为当事人提供救济的一次有益的尝试”[1]。在英美法系国家以及我国香港地区，回归信托被广泛运用，具有重要的理论和实践价值。例如，英国《1925年财产法》（Law of Property ActLPA1925）第53条（2）就承认了回归信托，并且规定回归信托不必遵循明示信托（express trust）[2]那样的形式[3]。虽然我国《信托法》以及其他相关信托法律法规中并未规定回归信托，但信托法理论研究中已有关于回归信托的介绍和阐释。本文从完善和发展我国信托法律制度的角度出发，梳理和分析了英美法框架下回归信托的概念界定、性质和特征、分类与应用，并对回归信托与法定信托、默示信托、拟制信托之间的关系进行了厘清，以期对我国信托法将来引进和借鉴回归信托提供一定的经验。

二、回归信托概述

（一）对回归信托的语义分析

在在回归信托（resulting trust）中，回归（resulting）一词中的“sulting”与翻筋斗（somersault）拥有相同的拉丁词根“sault”，如果严格地按照字面解释，回归（resulting）的意思是“往回跳”，这一解释清楚地说明了回归的含义[4]。回归信托是依据对委托人意思的推定而成立的——当委托人意思不明确时，法院即推定信托财产为委托人利益而存在，受托人应将信托财产返还给委托人或归属于委托人的遗产（于委托人死亡时）——回归信托的“回归”之名即由此而来[5]。即回归信托是信托创立人以非明示的推定意向(presumed intention)所产生之信托，财产受益人权益(Beneficial Interest)可回归于信托创立人或纳入其财产之内，所以称为 “回归信托”。在笔者看来，“回归信托”、“归复信托”、“结果信托”、“回复信托”或“推定信托”等称谓具有一定的共性：一方面，从结果推定结论；另一方面，特定财产及其权益回归财产的初始所有者。当然，这只是从字面意义上来分析的，要理解回归信托的本质还有赖对其制度设计的深刻解读。

（二）对回归信托的法理界定

1、回归信托的概念

所谓回归信托是指信托设定后由于一定的事由使得该信托没有生效，或者设立信托的意愿没有达成的情形下，委托人或者其继承人以受益人的身份享受信托利益时方才承认其成立的信托。此时，与原信托不同，受托人有义务将信托财产（剩余财产）返还给权利归属人。[6]最简单地讲，回归信托系委托人意思不明时，法院推定信托财产为委托人利益存在，受托人须将信托财产返还于委托人，此种推定并可以反证推翻[7]。即在某些特殊情况下，委托人未明示要设立信托，但法院为实施法律或依据委托人未予明示的假定意图而施加的一种信托。笔者认为，回归信托是在财产出让人意思表示不明确且实际已转移财产的情况下，由法院推定财产出让人与财产受让人之间成立事实上的自益信托关系，即把财产出让人作为委托人（受益人），由财产受让人担任受托人，并且后者负有向前者转移信托财产及信托利益的义务。

2、回归信托的性质

关于回归信托的性质，学界众说纷纭。在英美法上，虽然也将信托分为意定信托与法定信托两种，但就法定信托的内涵，在解释上并不一致：有人认为法定信托应包括回归信托与拟制信托；也有人认为法定信托仅有拟制信托一种，回归信托应归类在意定信托的默示信托[8]。也有学者指出，非意定信托系非由当事人明示而为法院透过推定拟制所成立之信托，可分为回归信托与拟制信托，其与意定信托相比较，构成要件方面往往无涉意思表示、书面形式或财产转移，至于效果方面则属广义之消极信托[9]。还有学者指出，除明示信托外，英美法也承认法定信托和默示信托[10]，这两类信托无需委托人[11]意思表示这一要素，法定信托是依法律的直接规定而成立的信托，其基础是法律规定；默示信托则是依法院的推定和拟制而设立的信托，又包括回归信托和拟制信托。[12]

由上可见，学理上主要将回归信托的性质定位为：（1）属于法定信托（statutory trust）；（2）属于默示信托（implied trust）；（3）属于非意定信托。笔者认为，不应将回归信托归属于法定信托，而应将其归属于默示信托或非意定信托，更准确地说就是默示信托。因为回归信托是法院依职权推定的，而并非法律直接规定的。(TrustLaws.Net)另外，非意定信托是与意定信托相对应的，其外延包括了我们所说的明示信托之外的其他信托类型，默示信托应该只是非意定信托之一。虽然说回归信托属于非意定信托并不为错，但这仅将回归信托与意定信托（明示信托）区分开来，而未将其与其他非意定信托区分开来。所以说将回归信托的性质定位为默示信托则更为贴切。当然，在探讨回归信托的性质时，还有必要厘清它与拟制信托（constructive trust）[13]之间的关系，这一问题将留待下文讨论。

3、回归信托的特征

上文论述了回归信托的语义、概念和性质，下面笔者对回归信托的特征进行简要的总结和归纳：

（1）回归信托中不存在委托人设立信托的明确意思表示；

（2）回归信托中已经发生了委托人转移财产的事实；

（3）回归信托是法院依法推定而成立的特殊信托，重在结果；

（4）回归信托的结果是信托利益及信托财产回归财产出让人（即委托人）或其继承人；

（5）回归信托的实际结构是自益信托，委托人的继承人获得受益权之情形仍遵循此结构。(/www.trustlaws.net)

三、回归信托的比较分析与分类探讨

（一）回归信托的比较分析