关于印发《青岛市行政效能监察工作办法（试行）》的通知

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论缔约过失责任适用范围的适度扩大解释

——兼议缔约过失责任与违约责任的界限

潘志国 律师

{中吕律师事务所，030006，男，汉族，山西}

[内容摘要] 《合同法》将缔约过失责任界定于“在订立合同过程中”，并作“合同成立之前”的理解，本文认为，在司法实践中应对其作适度扩大解释，灵活运用于合同的订立阶段、未生效阶段、履行阶段、变更阶段、转让阶段、解除阶段，同时，本文对缔约过失责任与违约责任界限进行了探求。
[关 键 词] 缔约过失责任 适用范围 违约责任

缔约过失责任，又称先合同义务，是指当事人在订立合同的过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。违约责任，是指当事人违反合同所承担的责任。
立法界与理论界一般认为《合同法》第四十二条、第四十三条和第一百零七条确立了缔约过失责任制度和违约责任制度。笔者认为，《合同法》第五十八条亦应归于缔约过失责任制度范畴，即合同无效或被撤销之情形。
笔者拟从《合同法》第四十二条、第五十八条、第一百零七条入手，试对缔约过失责任与违约责任的界限予以探求。
《合同法》第四十二条将缔约过失责任制度界定于“在订立合同过程中”，并安排在“第二章 合同的订立”中。理论界一般将其理解为“合同成立之前”的阶段。对此，笔者认为，在司法实践中应对其作适度扩大解释，即缔约过失责任在合同的订立阶段、未生效阶段、履行阶段、变更阶段、转让阶段、解除阶段都可能存在。
以物权范畴为例：
“甲乙就甲享有的某项物权受让予乙达成一致，此后，甲又将该物权转让予丙。问：甲对乙应负何种民事责任。”
一、法律、行政法规规定或甲乙约定采用书面形式订立合同，甲乙未达成书面形式或未签字、盖章之前，且乙已履行合同主要义务，甲恶意转让予丙
此时，甲、乙合同仍处于订立阶段，只有甲在违背诚实信用原则时，方可承担缔约过失责任。对此，在司法实践中，应严格区分，不易扩大解释，否则，不利于合同自由原则的体现。缔约过失责任处于合同未成立之前的阶段。
二、甲拥有的该项物权属交付即转移所有权的物权
当甲乙就转让达成一致意向时，合同成立并生效。此后，甲又转让予丙。此时甲、丙合同已履行完毕，而甲、乙合同尚未履行。只有在乙自愿放弃主张物权而主张侵害债权责任时，甲对乙应承担违约责任。其以成立并生效的情形为界定标准，缔约过失责任处于成立并生效之前的阶段。
三、甲、乙对合同生效有特殊约定，即附生效条件或生效期限
在此情形下，甲又转让予丙。此时，甲、乙合同已成立但未生效，而甲、丙合同成立并生效。
其属于一方积极为合同生效做履行准备，属信赖利益损失，甲对乙负缔约过失责任。其处于合同成立至生效的阶段。
四、甲拥有的该项物权属登记后转移所有权的物权
（一） 甲交付乙标的物，而将所有权移转予丙，此时，甲、乙和甲、丙之间的合同均已成立并生效
1、只有在后买受人丙是以故意致前买受人乙损害为目的，采用违法的、违背善良风俗、诚实信用的方法致前买受物权或债权受到侵害，即存在《合同法》第五十二条情形之一的，才构成侵害前买受人物权或债权的侵权责任。故在排除丙存在此情形外，甲、丙合同合法有效。
即使后买受人在明知前买受人享有债权而仍向出卖人购买的情形下，这仍符合交易自由和自由竞争原则。在市场经济条件下，任何对某一标的物尚未交付时均可向出卖人提出购买，这是当事人享有的正当的自由，不能因此而认定其有恶意。况即使后买人以出高价、诱惑、给中间人佣金等方式而购买标的物，其行为也并不违反不正当竞争法的购买已经出售给他人的标的物，其目的在于他人因不能得到该物而受到损害，则后买受人滥用了其享有的交易自由权，从而构成了侵害债权的真正恶意。
对于甲、乙合同，虽乙作为前买受人，依合同履行而占有该标的物，且在合同未被确认无效之前，不能说其对该标的物的占有无法律根据，然该标的物并非以交付作为移转所有权的方法，且原则上也不适用善良取得规则，乙只能返还该标的物予甲或丙。
对乙来讲，在甲仍对其负有移转所有权义务时，乙单方支付有关履行费用未能及时行使一切抗辩权，尤其乙的支付已超过合同履行期待利益，乙就应负有预见到甲仍有可能再次出让物权的可能，而丙做为善意第三人且支付相应对价后，其并无对乙的注意义务。故在保护丙合法权益前提下，甲向乙移转所有权已成为履行不能，甲、乙合同已无成立必要，故应予解除。乙则承担因其最终不能取得所有权而担负的经济风险，并返还该物权。
2、根据《合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有要求赔偿损失。
所有权的合法转移而使出卖人甲不能履行和根本无法履行对乙的合同，导致甲、乙合同只能归于解除。
（1）在该解除不溯及既往即对将来发生效力时，甲、乙合同关系消灭，尚有权利义务不再履行，对已履行部分阻止其发生作用，并产生返还请求权。针对甲、乙合同，系甲不履行或不适当履行所致，故甲对乙应负违约责任。
其次，在双方约定，或当事人、第三人侵权，或致根本违约，或一方中止履行后对方未恢复履行能力且未提供适当担保，则产生违约方对另一方的违约责任。
再次，在不可抗力致不能实现合同目的时，一般当事人间不承担损害赔偿责任。但如不可抗力发生后，未采取补救措施减少损失的，应就扩大的损失承担违约责任。
其处于合同解除后对将来发生效力之情形。
（2）在该解除溯及既往即对过去发生效力时，甲、乙合同自始无法律约束力。即视为甲、乙之间始未发生合同关系。合同未履行部分终止履行。合同已履行部分，通过解除其溯及力，使其恢复到订约前的状态或返还过错方不适当履行而产生的受领的给付义务，从而避免损失。即基于所有权产生恢复原状或返还其受领的给付的义务。其主要包括：非过错方订立合同支出的必要费用，包括直接支出的费用、标的物所产生的孽息、占有期间为维护标的物所支出的必要费用等。
其次，从违约责任与缔约过失责任的救济范围比较看，违约责任系履行（期待）利益的损失，即当事人不履行或不适当履行合同而产生的违约损失。其救济范围包括：继续履行；采取补救措施；停止违约行为；赔偿损失，包括恢复原状、金钱赔偿等；其它违约责任，如违约金责任等。
而缔约过失责任则系信赖利益的损失，即因信赖合同有效和对方将履行合同而支出的费用和代价。其救济范围包括：a、直接利益减少的损失，包括订约费用；履行费用，包括准备履约而支付的费用和实际履约而支付的费用；受损害人支付上述费用所支付失去的利息；b、合同的间接利益损失，即受损害当事人因此丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。
再次，设立二者的功能不同。违约责任，是为补偿违约给对方造成的损失，保护当事人的合法权益，保证当事人履行合同义务。缔约过失责任，则是为防范当事人在订立合同的一系列过程中违背诚信原则并损害对方当事人利益行为，以促进合同交易市场规范、正常运行。故乙只能根据合同系甲的原因发生解除，而请求甲赔偿因合同信赖利益的损失。通过以上比较，结合商品流转规律原理，在既维护市场交易秩序，又保护当事人的合法权益基础上，笔者认为，合同解除溯及既往时，以追究当事人缔约过失责任为妥。其处于合同解除后对过去发生效力之情形。
（二）甲对乙、丙均未履行转移所有权义务（不论是否交付乙或甲）甲、乙与甲、丙合同均已成立并生效，所有权均未转移。此时，乙、丙均有权要求甲继续履行移转所有权之义务，并要求甲承担违约责任。故在排除乙或丙有违背诚信原则情形时，可考虑谁先协助甲履行完义务，谁拥有所有权，而对另一方甲负缔约过失责任为妥。其处于合同生效后的履行阶段，即合同法上的履行阶段。
五、甲、乙合同无效或被撤销
甲、乙合同有《合同法》第五十二条或第五十四条情形之一的，该合同自始没有法律约束力。其原因系法律规定，且合同成立时已存在。合同无效或被撤销后，又回到订约前的状态，即合同法上的订立阶段。
笔者认为，合同无效或被撤销情形，亦应属于缔约过失责任制度范畴。
这是因为：
1、二者的主观过错一致。在合同无效或被撤销后，必然至少有一方有过错（或推定有过错），而缔约过失责任则以过错责任为要件。
2、二者的行为表现形式相同，即均属于违背诚信原则的行为。
3、二者产生的法律效果相同，即损害赔偿责任。
4、二者的价值取向一致，即维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。
故在合同无效或被撤销后，过错方对受损害方应承担缔约过失责任。其处于合同无效或被撤销后的阶段。
江苏省无锡市人大常委会


无锡市城市市容和环境卫生管理条例


１９９８年１１月２５日无锡市第十二届人民代表大会常务委员会
第六次会议制定１９９８年１２月２９日江苏省第九届人民代表大会
常务委员会第七次会议批准

第一章总则
第一条为了加强城市市容和环境卫生管理，建设整洁、优美、文明的城市，根据有关法律、
法规的规定，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条本条例适用于本市市区。
第三条城市市容和环境卫生工作，实行统一领导、分级负责，条块结合、以块为主，专业管
理和群众管理相结合、教育与处罚相结合的原则。
第四条市人民政府城市市容和环境卫生行政主管部门（以下简称市容环境主管部门），负责
城市市容和环境卫生的组织、协调、指导、监督的综合管理工作。区市容环境主管部门，具
体负责本辖区城市市容和环境卫生管理工作。
市政公用、公安、工商、文化、卫生、建设、建工、房管、规划、环保、园林、水利、交通
等行政主管部门按照各自职责协同做好市容和环境卫生管理工作。
第五条市、区人民政府应当将城市市容和环境卫生事业纳入城市总体规划和社会事业发展计
划，并同步组织实施。
第六条市、区人民政府应当加强宣传教育，增强公民的市容环境卫生意识。
一切单位和个人都应当维护市容环境卫生，不得妨碍、阻挠市容环境卫生工作人员履行职责。


市容环境主管部门和有关部门应当对工作人员严格管理，教育其文明执法。
第七条提倡、支持单位和个人参加市容环境卫生的公益活动。对在市容环境卫生工作中成绩
显著的单位和个人，市、区人民政府应当给予表彰、奖励。


第二章城市市容管理




第八条城市中的建筑物和设施，应当符合国家和本市的城市容貌标准。
本市的城市容貌标准由市人民政府制定。
第九条一切单位和个人都应当保持建筑物的完好，不得擅自改变建筑物的外形，对影响市容
的临街、临河破残建筑物应当及时整修、改造或者拆除。
第十条临街、临河建筑物外墙污染的，应当及时清洗、粉刷、油饰。
第十一条市区道路两侧临街阳台、窗户的外侧，不得堆放、吊挂影响市容的物品；楼（房）
顶不得擅自搭建建筑物和构筑物。
第十二条灯饰、户外广告的设置应当符合城市整体规划和市容的要求，统一标准，统一管理。


第十三条设置户外广告、标语牌、地名牌、路标、牌匾、画廊、橱窗等，应当整洁美观，用
字规范准确。
大型户外广告、标语牌、牌匾、画廊的设置，必须征得市容环境主管部门同意后，按有关规
定办理审批手续。
第十四条任何单位和个人，都不得在城市建筑物、设施以及树木上涂写、刻画。
在城市建筑物、设施及道路附着物上张挂、张贴宣传品的，应当经市容环境主管部门同意后
，按有关规定办理审批手续，在指定的位置和时间张挂、张贴。
第十五条市政公用设施应当与周围环境相协调，并维护和保持设施完好、整洁。
第十六条市区道路两侧的建筑物前，应当根据需要与可能选用透景、半透景围墙、栅栏或者
绿篱、花坛池、草坪等作为分界，其色调、造型应当与建筑物及周围环境相协调。
第十七条临街树木、绿篱、花坛（池）、草坪等应保持整洁、美观，禁止随意损毁或者占用
。栽培、整修或者其它作业留下的渣土、枝叶等杂物，责任单位或者作业者应当及时清除。
第十八条任何单位和个人都不得擅自在道路两侧和公共场地以及河道管理范围内堆放物料，
搭建建筑物、构筑物或者其它设施。因建设等特殊需要，临时堆放物料，搭建非永久性建筑
物、构筑物或者其它设施的，应当经市容环境主管部门同意后，按有关规定办理审批手续，
并在指定的地点和期限内堆放、搭建。
第十九条工程施工现场的材料、机具应当放置整齐；临街工地应当封闭作业；施工工地产生
的废水、泥浆不得流出场外污染路面；渣土应当及时清运；工程竣工后，应当及时清理和平
整、修复场地。
第二十条运料、运渣车辆应当到公安机关办理准运证，并在规定的时间、路线行驶。
进入市区的交通运输车辆、船舶，应
当保持外形完好，容貌整洁，不得沿途抛撒滴漏。
第二十一条设立车辆清洗站（点）从事车辆清洗业务的，必须经有关部门批准。禁止擅自占
用城市道路和公共场地清洗车辆。
第二十二条任何单位和个人不得擅自占用人行道等公共场地乱搭亭棚、摆摊设点，影响市容。




第三章城市环境卫生管理




第二十三条市人民政府应当根据国家有关规定，组织编制环境卫生设施建设和环境卫生管理
规划。
第二十四条任何单位和个人不得阻碍环境卫生设施建设，不得擅自移动、拆除、占用或者损
坏环境卫生设施。
因建设需要拆除环境卫生设施的，建设单位应当提出迁建方案，经批准并按规定标准重建或
者补偿后，方可拆除。
第二十五条建设单位在新区开发或者旧区改造时，应当按城市环境卫生规划，配建环境卫生
设施，并与主体工程同时设计、同时施工、同时验收。
第二十六条公共厕所必须符合卫生标准，建立管理制度，确定专人管理。
第二十七条单位和居民的生活垃圾实行袋装化收集、管理。
建筑设计部门应当按照垃圾袋装化要求将垃圾收集房纳入住宅配套设计，建设单位在住宅建
设时必须同时建造垃圾收集房。
第二十八条主要道路、广场、公共厕所由环境卫生专业单位负责清扫保洁。
居民住宅区、小街小巷，由街道办事处或者物业管理单位负责清扫保洁。
第二十九条道路分车绿化带和树池由环境卫生专业单位负责清扫保洁，其他公共绿地由园林
部门或者所属管理单位负责清扫保洁。
第三十条车站、码头、机场、停车场、公园、商场、体育和文化娱乐场馆等公共场所，应当
按规定设置环境卫生设施，由责任单位负责清扫保洁。
第三十一条机关、团体、部队、学校、企业和事业单位内部及周围的卫生责任区，由本单位
负责清扫保洁或者委托其它单位、个人清扫保洁，所在街道办事处负责监督。
城郊结合部的乡（镇）、村应当按环境卫生管理城市化的要求，设置环境卫生设施并负责清
扫保洁和清运工作。
第三十二条集贸市场由主办单位负责清扫保洁，市场范围内各种摊点由业主负责清扫保洁。
第三十三条市区河道的水域漂浮物，由河道、航道主管部门配合市政公用行政主管部门负责
清捞保洁。运河及其相连接的通航河道水域漂浮物，由各区环境卫生专业单位负责清捞保洁
；非通航河道水域漂浮物，由所在地区街道办事处、乡（镇）、村负责清捞保洁。
港口、客货码头（含船只寄泊处、旧船交易市场）范围内的水域漂浮物，由所属单位或者经
营单位负责清捞保洁。
铁路沿线的环境卫生由铁路部门负责。
第三十四条环境卫生清扫保洁责任不清的地区，由市政公用行政主管部门划定范围，落实责
任。
第三十五条任何单位和个人不得随意倾倒垃圾、粪便。
垃圾、粪便应当及时清运，并逐步实行垃圾的分类收集、运输和无害化处理，搞好综合利用。


第三十六条鼓励和支持净菜进城和回收利用废旧物资，逐步减少城市垃圾。
推广使用可降解材料制作的一次性用品、用具。
第三十七条有毒有害废弃物应当按国家有关规定处理，严禁倒入生活垃圾容器。
第三十八条公民应当爱护公共卫生环境，不得随地吐痰、便溺，乱扔果皮、纸屑和烟头等废
弃物。
禁止在露天场所或者公共垃圾容器内焚烧树叶和垃圾等废弃物。
第三十九条城区内禁止饲养鸡、鸭、鹅、兔、羊、猪等家禽家畜。因教育、科研及其他特殊
需要饲养的，须经市容环境主管部门批准。
严格控制养鸽。需要饲养的，必须经市容环境主管部门批准，并有环境保洁措施。
犬类管理，由市人民政府规定。
第四十条环境卫生责任单位应当定期对垃圾收集房（桶）、垃圾中转站、公共厕所、化（贮）


粪池、贮运容器、垃圾卫生填埋处理场等环境卫生设施和场所喷洒药物，防止蚊、蝇、蟑、
鼠孳生、繁殖和病菌传播。


第四章法律责任




第四十一条违反本条例规定，有下列行为之一的，由市容环境主管部门责令改正，给予警告
并可以按下列规定处以罚款：
（一）在市区道路两侧的阳台和窗户外侧堆放、吊挂影响市容物品的，处以十元以上一百元
以下的罚款；
（二）在建筑物、设施以及树木上涂写、刻画或者未经批准张挂、张贴宣传品的，处以二十
元以上二百元以下的罚款；
（三）未经市容环境主管部门同意，擅自在道路两侧和公共场地堆放物料，影响市容的，罚
款幅度为违法占地面积每天每平方米五元至十元；
（四）临街工地不实行封闭作业，施工工地的废水、泥浆流出场外污染路面的，处以五百元
以上三千元以下的罚款；
（五）进入市区的交通运输车辆、船舶，
沿途抛撒滴漏的，处以五十元以上二百元以下的罚款；情节严重的，处以二百元以上一千元
以下的罚款；
（六）清洗车辆污染路面的，处以二百元以上二千元以下的罚款；
（七）在公共场地乱搭亭棚，影响市容的，处以二百元以上二千元以下的罚款；
（八）在公共场地乱设摊点，影响市容的，处以二十元以上二百元以下的罚款；
（九）随地吐痰、便溺、乱扔废弃物的，处以五元以上二十元以下的罚款；
（十）在城区饲养家畜家禽或者未经批准擅自养鸽的，处以每只二十元以上五十元以下的罚款
。
第四十二条对违反本条例第二十四条第一款规定的，由市政公用行政主管部门责令其恢复原状
，
并处以造价的一至三倍罚款；盗窃、损坏各类环境卫生及其附属设施，应当给予治安管理处罚


的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任
。
第四十三条违反本条例规定，有下列行为之一的，由市政公用行政主管部门责令改正，给予警


告并可以按下列规定处以罚款：
（一）单位不履行卫生责任区职责的，处以一百元以上一千元以下的罚款；
（二）经营摊点不能保持周围环境整洁的，处以十元以上一百元以下的罚款；
（三）随意倾倒垃圾、粪便的，处以十元以上一百元以下的罚款；情节严重的，处以一百元以


上一千元以下的罚款；
（四）将有毒有害废弃物倒入生活垃圾容器的，处以二百元以上二千元以下的罚款；
（五）在露天场所或者公共垃圾容器内焚烧树叶、垃圾等废弃物的，处以二十元以上二百元以


下的罚款。
第四十四条违反本条例的其他行为，由公安、工商、文化、卫生、建设、建工、房管、规划、


环保、园林、水利、交通等部门根据各自的职责按规定予以处罚。
第四十五条侮辱、殴打、阻挠城市市容和环境卫生管理工作人员执行公务的，由公安机关依照


《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十六条罚款应当出具财政部门统一印制的罚款收据。罚款全部上交同级财政。
第四十七条当事人对行政处罚决定不服的可以依法申请复议或者提起诉讼。当事人逾期不申


请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强


制执行。
第四十八条市容环境主管部门和有关部门的工作人员应当忠于职守、秉公办事。对玩忽职守、


滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追


究刑事责任。


第五章附则




第四十九条不设区的市的城市市容和环境卫生管理参照本条例执行。
第五十条本条例自１９９９年２月１日起施行。