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中华人民共和国和乌克兰关于民事和刑事司法协助的条约

作者:法律资料网 时间:2024-05-29 02:06:47  浏览:8598   来源:法律资料网
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中华人民共和国和乌克兰关于民事和刑事司法协助的条约

中国 乌克兰


中华人民共和国和乌克兰关于民事和刑事司法协助的条约


(注:本条约于1994年1月19日正式生效。)
(1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议批准)
  中华人民共和国和乌克兰(以下简称缔约双方)为了实现司法领域的合作,在尊重主权和互惠的基础上,决定相互提供民事和刑事方面的司法协助。为此目的,双方议定以下各条:

              第一章 总则

  第一条 司法保护
  一、缔约一方的国民在缔约另一方的境内,在人身和财产权利方面享有与缔约另一方国民同等的司法保护,有权在与缔约另一方国民同等的条件下,诉诸于缔约另一方的法院和其他主管民事和刑事案件的机关,有权在这些机关提出请求或进行其他诉讼行为。
  二、本条第一款的规定亦适用于在缔约任何一方境内根据其法律成立的法人。
  三、本条约所指的“民事案件”,亦包括商事、经济、婚姻家庭和劳动案件。

  第二条 司法协助的联系途径
  一、除本条另有规定外,缔约双方的法院和其他主管机关相互请求的提供民事和刑事司法协助,应通过各自的中央机关进行联系。
  二、第一款中的中央机关,在中华人民共和国方面系指中华人民共和国司法部、中华人民共和国最高人民法院和中华人民共和国最高人民检察院;在乌克兰方面系指乌克兰司法部、乌克兰最高法院和乌克兰总检察院。

  第三条 司法协助的范围
  (1)执行代为送达文书的请求和进行本条约规定的其他民事与刑事诉讼行为;
  (2)承认和执行法院裁决和仲裁机构的裁决;
  (3)本条约规定的其他协助。

  第四条 提供司法协助请求书的形式
  一、在提供司法协助请求书中应写明:
  1.请求机关的名称;
  2.被请求机关的名称;
  3.请求司法协助案件的名称;
  4.被告或被审查人、被害人的姓名、国籍、职业和永久居住地或居留地;对于法人来说,则应提供其名称和所在地;
  5.他们的代理人的姓名和地址;
  6.请求书如涉及是刑事案件的,需注明犯罪事实和犯罪的种类。
  二、上述请求书和其他文件应由缔约一方的请求机关签署和盖章。

  第五条 请求的执行
  一、如果按照被请求的缔约一方法律,缔约另一方请求执行的事项不属于法院和其他主管机关的职权范围,可以说明理由,予以退回。
  二、如果被请求机关无权执行请求,应将该项请求移送有权执行的主管机关,并通知提出请求的缔约一方。
  三、被请求机关如果无法按照请求书中所示的地址执行请求,应采取适当措施以确定地址,或要求提出请求的缔约一方提供补充情况。
  四、如因无法确定地址或其他原因不能执行请求,被请求的缔约一方应通知提出请求的缔约一方,说明妨碍执行的原因,并退回提出请求的缔约一方所附的全部文件。

  第六条 通知执行结果
  一、被请求的机关应将执行请求的结果按照本条约第二条规定的途径书面通知提出请求的机关,并附证明请求已执行的文件。
  二、送达回证应有收件日期和收件人的签名,应由执行送达机关盖章和执行送达人签名。如收件人拒收,还应注明拒收的理由。

  第七条 语文
  缔约双方在进行司法协助时,所有的文件均应使用本国文字,并附有准确无误的对方的文字或英文译文。

  第八条 外交或领事代表机关送达文书和调查取证
  根据主管机关的请求,派驻在缔约另一方的任何缔约一方的外交或领事代表机关可以向其本国国民送达司法文书和司法外文书,并进行询问,但不得使用强制措施,并不得违反驻在国的法律。

  第九条 证人、被害人和鉴定人的保护
  一、由提出请求的缔约一方法院或其他主管机关通过被请求的缔约一方通知前来的证人、被害人和鉴定人,不论其国籍如何,提出请求的缔约一方不得因其入境前的犯罪行为或者因其证言、鉴定或其他涉及诉讼内容的行为而追究其刑事责任或以任何形式剥夺其人身自由。
  二、如果证人、被害人或鉴定人在接到提出请求的缔约一方关于其不必继续停留的通知十五日后仍不出境,则丧失第一款给予的保护,但由于本人不能控制的原因而未能及时离境者除外。
  三、第一款所述的通知应通过第二条的途径转递。通知中不得对不到庭者以采取强制措施相威胁。

  第十条 司法协助的费用
  一、缔约双方应相互免费提供司法协助。
  二、被通知到提出请求的缔约一方境内的证人、被害人或鉴定人的旅费和食宿费,由提出请求的缔约一方承担。此外,鉴定人有权取得鉴定的报酬。上述被通知人有权取得的报酬的种类,应以通知中注明。
  三、被请求的司法机关应通知请求机关有关费用的数额。如请求机关向有义务付费者索取费用,则所获金额应付给执行请求的司法机关。

  第十一条 司法协助的拒绝
  如果被请求的缔约一方认为提供某项司法协助有损于本国的主权、安全、公共秩序或违反其法律的基本原则,可以拒绝提供该项司法协助,但应将拒绝的理由通知提出请求的缔约一方。

  第十二条 司法协助适用的法律
  一、被请求机关提供司法协助,适用本国法律。
  二、被请求机关提供民事司法协助,亦可应请求适用缔约另一方的诉讼程序规范,但以不违背被请求的缔约一方法律的基本原则为限。

  第十三条 交换法律情报
  缔约双方应根据请求,相互通报各自国家现行的或者过去实施的法律和司法实践的情报。

            第二章 民事司法协助

  第十四条 协助范围
  缔约双方应相互根据请求送达司法文书和司法外文书,询问当事人、证人和鉴定人,进行鉴定和勘验,以及完成其他与调查取证有关的诉讼行为。

  第十五条 诉讼费用的支付
  一、缔约一方的国民在缔约另一方境内,应在与该缔约另一方国民同等的条件下和范围内支付诉讼费用。
  二、本条第一款的规定亦适用于在缔约任何一方境内根据其法律成立的法人。

  第十六条 诉讼费用的免除
  一、缔约一方的国民在缔约另一方境内,可在与缔约另一方国民同等的条件下和范围内免除诉讼费用。
  二、缔约一方的国民申请免除诉讼费用,应由其住所或居所所在地的主管机关出具说明其身份及财产状况的证明书;如果该申请人在缔约双方境内均无住所或居所,亦可由其本国的外交或领事代表机关出具上述证明书。
  三、法院根据请求做出免除诉讼费决定时可要求出具证明书的机关做补充说明。

  第十七条 应予承认与执行的裁决
  一、缔约双方应依本条约规定的条件,在各自境内承认与执行本条约生效后在缔约另一方境内作出的法律裁决和仲裁机构的裁决,其中依裁决性质应执行者,则予以执行。
  二、本条约所指的“法院裁决”在中华人民共和国方面系指法院就民事作出的判决、裁定、决定和调解书及就刑事案件中有关损害赔偿作出的裁决;在乌克兰方面系指法院(法官)作出的刑事案件中有关损害赔偿的判决,民事判决、裁定、决定和调解书,以及仲裁法院作出的判决和裁定。

  第十八条 承认与执行法院裁决的请求
  一、承认与执行法院裁决的请求由申请人向作出该项裁决的缔约一方法院提出,该法院按照本条约第二条规定的途径转交给缔约另一方法院。如果申请承认与执行裁决的当事人在裁决执行地所在的缔约一方境内有住所或居所,亦可直接向该缔约一方法院提出申请。
  二、请求书的格式应按照被请求的缔约一方的规定办理,并附有下列文件:
  (一)经法院证明无误的裁决副本;如果副本中没有明确指出裁决已经生效和可以执行,还应附有法院为此出具的证明书一份;
  (二)法院出具的有关在请求缔约一方境内执行裁决情况的证明书;
  (三)证明未出庭的当事一方已经合法传唤,或在当事一方没有诉讼行为能力时已得到适当代理的证明书;
  (四)本条所述请求书和有关文件的经证明无误的译本。

  第十九条 承认与执行法院裁决的程序
  一、法院裁决的承认与执行,由被请求的缔约一方依照本国法律规定的程序进行。
  二、被请求主管机关可以审查该裁决是否符合本条约的规定,但不得对该裁决作任何实质性的审查。

  第二十条 承认与执行的法律效力
  缔约一方法院的裁决一经缔约另一方法院承认或执行,即与承认或执行裁决一方法院作出的裁决具有同等效力。

  第二十一条 拒绝承认与执行
  有下列情形之一的法院裁决,不予承认与执行:
  (一)根据作出裁决的缔约一方的法律,该裁决尚未生效或不具有执行力;
  (二)根据被请求承认与执行裁决的缔约一方的法律,被请求的缔约一方法院对该案件有专属管辖权;
  (三)根据作出裁决的缔约一方法律,未出庭的当事一方未经合法传唤,或在当事一方没有诉讼行为能力时未得到适当代理;
  (四)被请求承认与执行裁决的缔约一方的法院对于相同当事人之间就同一标的案件已经作出了生效裁决,或正在进行审理,或已承认了在第三国对该案所作的生效裁决;
  (五)承认与执行裁决有损于被请求一方的主权、安全和公共秩序。

  第二十二条 仲裁裁决的承认与执行
  缔约双方应根据一九五八年六月十日在纽约签订的关于承认与执行外国仲裁裁决的公约,相互承认与执行在对方境内作出的仲裁裁决。

            第三章 刑事司法协助

  第二十三条 协助的范围
  一、缔约双方应根据请求,在刑事方面相互代为询问证人、被害人、鉴定人和讯问刑事被告人,进行搜查、鉴定、勘验、检查以及其他与调查取证有关的诉讼行为;移交物证、书证以及赃款赃物;送达刑事诉讼文书,并通报刑事诉讼结果。
  二、缔约一方应根据本国法律,对缔约另一方涉嫌在其境内犯罪,并在被起诉时位于其境内的国民,提起刑事诉讼。

  第二十四条 送达文书和调查取证
  一、本条约第四条至第六条和第八条的规定亦适用于刑事方面送达文书和调查取证。
  二、提出上述请求时,还应在请求书中写明犯罪事实、罪名和有关的法律规定。

  第二十五条 赃款赃物的移交
  一、缔约一方应根据缔约另一方的请求,将在其境内发现的、罪犯在缔约另一方境内犯罪时获得的赃款赃物,移交给缔约另一方。但此项移交不得侵害与这些财物有关的第三者的权利。
  二、如果上述赃款赃物对被请求的缔约一方境内其他未决刑事案件的审查是必不可少的,被请求的缔约一方可暂缓移交。

  第二十六条 刑事司法协助的拒绝
  除本条约第十一条规定的情况外,被请求的缔约一方还可根据下列理由之一拒绝提供司法协助:
  (一)按照被请求的缔约一方法律,该项请求涉及的行为并不构成犯罪;
  (二)该项请求涉及的嫌疑犯或罪犯是被请求的缔约一方国民,且不在提出请求的缔约一方境内。

  第二十七条 刑事诉讼结果的通知
  缔约双方应相互递送各自法院对缔约另一方国民所作的生效裁决副本。

  第二十八条 关于以往犯罪的情报
  如在缔约一方境内曾被判刑的人在缔约另一方境内被追究刑事责任,则该缔约一方应根据缔约另一方的请求免费提供以前判刑的情况。

             第四章 其他规定

  第二十九条 文件的效力
  一、缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的文书,只要经过签署和正式盖章即为有效,就可在缔约另一方法院或其他主管机关使用,无需认证。
  二、在缔约一方境内制作的官方文件,在缔约另一方境内也有同类官方文件的证明效力。

  第三十条 户籍文件及其他文件的送交
  为了实施本条约,缔约一方主管机关可根据缔约另一方通过外交途径提出的请求,将缔约另一方提起诉讼所需的涉及缔约另一方国民的户籍登记摘录、关于其文化程度、工龄的证明及其他有关个人权利的文件,免费提供给缔约另一方,并附英文译文。

  第三十一条 物品的出境和金钱的汇出
  本条约的规定及其执行不得妨碍缔约双方各自执行其有关物品出境或金钱汇出的法律和规定。

  第三十二条 争议的解决
  有关解释和执行本条约所产生的争议,均应通过外交途径解决。

             第五章 最后条款

  第三十三条 批准和生效
  本条约须经批准,批准书在基辅互换。本条约自互换批准书之日起第三十日开始生效。

  第三十四条 终止
  本条约自缔约任何一方通过外交途径书面提出终止之日起六个月后失效,否则,本条约无限期有效。
  本条约于一九九二年十月三十一日在北京签订,一式两份,每份均用中文和乌克兰文写成,并附俄文译文,两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国代表                   乌克兰代表
     钱其琛                      瓦·奥诺边科
     (签字)                     (签字)
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【关 键 词】 虚报 注册资本 构成 完善
【内容摘要】虚报注册资本罪,是随着市场经济的发展而出现的一种新型经济犯罪。注册资本既是公司必有的财产基础,也是划分股东权益的标准之一,还是公司承担风险、偿还债务的基本保障。我国修订后的刑法典增加规定了虚报注册资本罪,这是为维护正常的市场秩序,保障公司债权人的合法利益而作出的一种法律选择。但由于法律规定过于原则、抽象,导致对该罪构成在理解与执行中的混乱,期待通过对该罪构成认定中较有争议的相关问题进行探讨,提出防治犯罪的一些构想,为准确打击犯罪、实现法治功能有所裨益。

据《检察日报》载,重庆市俩兄弟为300余家企业虚报注册资本达11亿元,南京市三名犯罪嫌疑人为900家公司假验资虚报注册资本总额高达14亿元。这些特大虚报注册资本案件,暴露出市场监管存在的问题。虚报注册资本罪,是随着市场经济的发展而出现的一种新型经济犯罪。本罪是从1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第一条的规定吸收改为刑法的具体规定的,修订前的刑法没有虚报注册资本罪的规定。由于注册资本既是公司必有的财产基础,也是划分股东权益的标准之一,还是公司承担风险、偿还债务的基本保障,公司成立过程中注册资本的申报对于保证公司质量和防止公司滥设具有重要意义,我国修订后的刑法典增加规定了虚报注册资本罪,应当说是为维护正常的市场秩序,保障公司债权人的合法利益而作出的一种法律选择,具有积极的社会意义,但由于法律规定过于原则、抽象,导致实践中对该罪在理解与执行中的混乱。
根据刑法第158条第1款规定,申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额1%以上5%以下罚金。由此,所谓虚报注册资本罪,是指申请公司登记时使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。通常情况下在认定该罪的主观方面和客体上不存在着太多的争议,本罪侵犯的客体是我国的公司登记管理制度,在主观方面要求行为人必须出于明知实施虚报注册资本的直接故意,即具有通过欺骗取得公司登记的目的,对于为达到此目的所使用的种种欺诈手段不仅明知,而且积极追求。但是,在对虚报注册资本罪法律规范的逻辑关系、罪责的主体承担、行为的客观方面等问题上往往存在着认识分歧,下面本文着眼于对该罪构成认定中较有争议的问题进行探讨,并就防治对策提出一些粗浅的构想。
一、虚报注册资本罪法律规范的逻辑关系
关于虚报注册资本罪法律规范的内在逻辑关系有不同认识,主要有以下几种观点:
第一种观点认为,从法条的语言表述逻辑上,申请公司登记时,“使用虚假证明文件”与“采取其他手段虚报注册资本”都是一种行为手段,其共同的目的是为了“欺骗公司登记主管部门,取得公司登记”,而作为构成犯罪,从而区分罪与非罪界限重要标志的“虚报注册资本数额巨大、后果严重”与“使用虚假证明文件”的严重情节是相并列的。并且由此主张,用本罪的一个“手段行为”虚报注册资本作为罪名是不妥当的,应以犯罪目的作为确定罪名的标准,即定名为公司登记欺诈罪为宜。第二种观点认为,因为事实上行为人骗取公司登记,有时仅采用“虚假证明文件”而不需再“虚报注册资本”即可骗得公司登记,故认为“虚报注册资本”可以骗取公司登记,同样“虚假证明文件”也可骗得公司登记,当然也不排除行为人既“使用虚假证明文件”又“虚报注册资本”从而“骗取公司登记”,并由此认为“使用虚假证明文件”与“虚报注册资本”是一种并列选择关系。第三种观点认为,只能是“使用虚假证明文件”与“采取其他欺诈手段”并列,二者作为手段共同服务于“虚报注册资本”,从而最终服务于“骗取公司登记”,因而从行为角度定名为“虚报注册资本罪”是科学的、恰当的。
笔者同意上述第三种观点。注册资本是指有限责任公司和股份有限责任公司的股东在公司登记机构登记的实际缴纳的出资总额。公司注册资本是公司开展经营活动的物质条件和对外承担债务的财产保障,也是公司依法成立的前提。2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》,改变了原公司法对有限责任公司按不同经营范围规定注册资本最低限额以及设立股份有限公司的注册资本最低限额的规定,明确规定了有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元,一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元,股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对有限责任公司、股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。实践中,如果行为人在不具有法定注册资本最低限额的情况下,实现虚报注册资本,就必然要“使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段”。在这里,所谓虚假证明文件,即指伪造或虚构的验资、验证、评估等有关的文书、文字材料。至于虚假证明文件的来源,有的是行为人伪造而虚构的,有的是行为人之间串通由有关机关提供的,有的是有关机构出具真实的证明文件,行为人进行涂改、变造的。具体的方法,不影响本罪的成立。“其他欺诈手段”则包括采取贿赂等非法手段收买有关部门工作人员,恶意串通,虚报注册资本。
笔者认为,无论从法律规范的逻辑关系还是其内在性上讲,“使用虚假证明文件”或者“采取其他欺诈手段”是虚报注册资本罪客观方面的手段要件,二者应当属于并列选择关系,既可以是其中的任何一种情况,也可以是两种情况兼备,共同服务于虚报注册资本,从而最终服务于骗取公司登记。至于“虚报注册资本数额巨大、后果严重或者具有其他严重情节”是客观方面的后果要件,数额巨大、后果严重、严重情节之间亦是并列选择关系,后果要件与手段要件一样,共同组成虚报注册资本罪的客观方面,成为虚报注册资本客观方面不可或缺的组成部分。
二、虚报注册资本罪罪责的主体承担
根据刑法规定,本罪的主体属于特殊主体,既可以是申请公司登记的自然人,也可以是申请公司登记的单位。申请公司登记的人,根据新修订的公司法规定,有限责任公司与股份有限公司的申请人有所不同。根据公司法第30条的规定,有限责任公司是“由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件”;而股份有限公司,根据公司法第84条第2款和第93条之规定,以发起设立方式设立股份有限公司的,“发起人首次缴纳出资后,应当选举董事会和监事会,由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件,申请设立登记”,以募集设立方式设立股份有限公司的,董事会应于创立大会结束后三十日内,向公司登记机关报送相关文件,申请设立登记。
对于申请公司登记的人,存在着不同的理解。第一种观点认为,申请有限责任公司登记而虚报注册资本构成本罪的,为登记在册的所有股东,而股份有限公司成立本罪主体的范围,为公司发起人以及公司董事会中的所有成员。第二种观点认为,申请有限责任公司登记的申请人,并非登记在册的所有股东,只有在参与的股东明知实施虚报注册资本的情况下,才能成为本罪的主体,股份有限公司成立本罪主体的范围,只限于发起人以及公司董事会中明知实施虚报注册资本的成员。第三种观点认为,申请公司登记的人为明知虚报注册资本并且实际受指定或委托向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件的股东。
笔者同意上述第二种观点。笔者认为,虚报注册资本罪罪责的主体承担必须与我国刑法主客观一致的归罪原则相适应,只有主客观相一致,才能对罪责主体做到认定准确,承担后果公平。实践中,在股东或发起人为多人的情况下,往往不可能所有的股东、发起人都到公司登记主管部门去申请,一般都要由全体股东指定的代表或共同委托的代理人来行使。应当明确,不应当将申请公司登记人与实际上到公司登记主管部门办理申请的人完全混同,申请公司登记的本罪的主体应当是在骗取公司登记的公司中,实际上并没有投资或投资不足约定数额的股东、公司成立的发起人。一般情况下,公司登记都是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人来行使申请公司登记,如果其代表是股东、公司成立的发起人,当然是本罪的主体。但必须注意到,从主客观相一致的定罪原则出发,只有在参与的股东明知实施虚报注册资本的情况下,才能成为本罪的主体。而股份有限公司成立本罪主体的范围,只限于发起人以及公司的董事会中明知实施虚报注册资本的成员。
在上述关于责任主体承担之争中,第一种观点和第三种观点均有失偏颇:第一种观点没有坚持以主客观相一致的原则来考察行为人的主观认知状态,从而扩大了打击的范围;而第三种观点注意到了对行为人主观状态的考察,但却在认定责任主体时囿于申报人的形式而缩小了打击的范围。试想,如果有数个股东参与了虚报注册资本行为,而只有其中某个股东去实施申报,那么去申报的股东当然是本罪的犯罪主体,同时其他未实际去做申请工作的股东、发起人难道不应该成为本罪的主体吗?
至于代理人能否成为本罪的主体,在排除其为股东的情况下,应当具体问题具体分析。虽然在民法上代理人授权范围内的行为的法律后果由代理人承担,但在刑事责任的认定问题上,不可一概而论。假如该代理人并不知道其代理的行为是一次虚报注册资本的行为,或者由于代理人的过失而进行了实际上的虚报注册资本骗取公司登记行为的,都不能认为构成本罪。即使代理人明知其代理的是虚报注册资本骗取公司登记的行为,也不能构成虚报注册资本罪的实行犯,而只能是本罪的共犯。因为尽管申请行为由其实施,但其并不具有本罪实行犯的主体资格。
此外,关于申请公司登记是单位,即单位犯罪的情况。根据修订后的公司法第二条规定,公司是指“依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”,无论其所有制性质如何,也不论其国别,只要是在我国境内设立的公司,都可以成为本罪的主体。作为犯罪主体的单位,是指申请设立有限责任公司和股份有限公司的机构或者部门,在设立国有独资公司进行登记时,是指由国家授权投资的机构或者国家授权的部门;在设立股份有限公司进行登记时,分别不同情况是发起设立的,是全体发起人选出的董事会,募集设立的是董事会成员。申请公司登记的单位,是指那些申请公司设立的,不是以个人名义而是代表一个机构或者部门去申请公司登记的情况。单位犯本罪的,应注意同时对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。
三、关于虚报注册资本罪中“虚报”的认定
对于何谓“虚报”,理论界一直存在着激烈的争议,主要有以下几种观点:
第一种观点认为,任何情况下只要不如实申报公司资本情况的均属虚报注册资本。第二种观点认为,虚报注册资本包括没有达到法定最低注册资本限额,却采取欺诈手段注明达到了法定限额和虽然达到了法定最低资本限额却虚报具有更高数额的资本两种情况。第三种观点认为,虚报注册资本具体包括三种情况:一是无报有,即注册登记时没有资本,但以假证明文件等欺骗手段慌称有资本;二是不充足报充足,即注册资本没有达到法律规定的最低限额,谎报已经达到;三是以少报多,即已经拥有符合法律规定限额的资本,但不如实申报而是以少报多。第四种观点认为,虚报注册资本是指行为人实有的资本没有达到公司法要求的设立公司所需的法定资本最低限额,而采取虚假手段谎报注册资本已达到法定标准的行为,即虚报注册资本包括实无资本而报有和资本不足而报已达到申请登记注册最低限额这两种情况。
笔者同意上述第三种观点。如果单从“虚报”的词义上来讲,当然任何情况下不如实申报注册资本的情况都属之。但是虚报注册资本行为作为犯罪予以处罚的实质要件,在于公司成立时法律要求的最低限额的注册资本,并没有真正在公司设立的帐户上。作为犯罪构成要件的“虚报注册资本”,应该从司法适用的角度来认定,而不仅仅是从词义上解释。词义的理解只能有助于理解虚报注册资本的刑法意义。因为本罪的设立是针对皮包公司、骗子公司的市场危害性而采取的一项刑法治理措施。例如,在注册资本已经达到法定注册资本最低限额要求的情况下,没有如实向登记机构申报而少报注册资本的情况,与是否构成犯罪无关,只是需要由《公司法》调整的问题,应当按照《公司法》第一百九十九条来处理,无须将其界定为犯罪。因为在工商行政管理过程中出现的少报行为的社会危害性比完全“虚报”行为相对要小些,可以不采用刑罚的手段。不过,行为人如果是出于故意变更减少注册资本,欺骗债权人并损害债权人合法权益的主观目的,则可按其他犯罪定性处理。同时,根据刑法第13条的规定,“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,从刑法的规定上亦要求不能将任何情况的虚报注册资本行为都列入刑法打击的范畴。根据修改后公司法的规定,有限责任公司的最低出资限额为人民币3万元,一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元,股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元,对不同类型的公司规定了明确的注册资本最低限额。
通过分析可以看出,第一种观点没有从刑法犯罪构成的角度来认定虚报的真正含义,而仅仅从字面的含义上加以解释。第二、三种观点在内容的实质上近似,但第三种观点的分类表述更为确切。而问题的关键恰恰在于第四种观点与第三种观点的分歧:即实有注册资本已达到法定最低限额,但其虚报的注册资本额与实有注册资本额差额巨大是否构成本罪。持第四种观点的同志认为,行为人虽然违反法律,虚报了注册资本,但其实有出资额已达到法定注册资本最低限额,即使不虚报也能取得公司登记,因此,这种行为应受处罚但不应按照犯罪来处理。
笔者认为,第四种观点将“已经拥有符合法律规定限额的资本,但不如实申报而是以少报多”的情形排除在虚报情形之外,缩小了虚报成立的范围。刑法设立虚报注册资本罪的目的,就是为了打击在公司登记过程中严重的弄虚作假、危害市场经济秩序的行为。根据公司法的规定,公司以其全部财产对公司的债务承担责任,公司注册资本是在经营活动中对外承担债务的保障,因此在公司虽然达到了法定注册资本的限额要求,但是虚报了更高数额资本的情况下,同样侵犯了公司登记管理制度,破坏了社会主义市场经济秩序,既可能使该公司在经营活动中因此而获得更多的商机,同时也可能因此而背负了更多的债务,有可能危害到以后的交易安全,具有社会危害性,应以犯罪论处。2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第2条规定:“实缴注册资本达到最低限额,但仍虚报注册资本,有限责任公司虚报数额在100万元以上,股份有限公司虚报数额在1000万元以上的,应予追诉”,也从立法上对此类虚报更高数额的注册资本的情况规定为本罪。
四、关于“欺骗公司登记主管部门,取得公司登记”的理解
虚报注册资本罪的成立以欺骗公司登记主管部门,取得公司登记为必要条件。本罪行为发生在申请公司登记过程中,对此没有疑义,但如何理解“取得公司登记”的时间条件,理论上主要存在着两种观点。一种观点认为,在认定公司取得设立登记的同时,也将变更注册资本登记的行为视为“后取得登记”,直接认定为取得公司登记,主张对于在公司申请设立登记以及变更注册资本过程中的虚报注册资本可以构成犯罪。另一种观点认为,取得公司登记的时间只能发生在公司设立申请登记时,变更注册资本虚报的行为因为社会危害性较公司设立申请登记时小,无须运用刑罚手段予以惩治。
笔者对上述两种意见均不能认同。公司的登记,根据授权部门批准的部门及公司规模的不同有不同的要求。根据1988年6月3日国务院《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第5条规定:“经国务院或者国务院授权部门批准的全国性公司、企业集团、经营进出口业务的公司,由国家工商行政管理局核准登记注册。中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业由国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局核准登记注册。其他企业,由所在市、县工商行政管理局核准登记注册。”所谓“取得公司登记”,是指经主管的工商行政管理部门审核,对符合法律规定的条件的公司申请人,批准发给《企业法人营业执照》,公司宣告正式成立,以公司的名义对外开展业务,享有应有的权利和承担相应的义务,并受法律的保护。
笔者认为从罪刑法定的原则出发,虚报注册资本罪是在欺骗公司登记主管部门,取得公司登记的过程中发生的,按照法律规定取得公司登记只能发生在公司设立取得登记之时。第一种观点从惩治犯罪的角度出发,将变更注册资本登记直接认定为取得公司登记,注意到了行为的社会危害性和对法益的保护,但其不符合罪刑法定的精神,其主张缺乏明确的法律根据;而第二种观点明确取得公司登记只能发生在公司设立申请登记之时,但忽视了变更注册资本阶段行为的社会危害性,如前所述,在注册资本名不副实的情况下,有可能存在着交易隐患,而给公司的其他股东和债权人造成重大的损失。综上,第一种观点强调了行为的社会危害性,而第二种观点更强调了罪刑法定主义,解决问题的根本办法应该从立法上加以进一步明确和完善。
五、虚报注册资本罪的防治对策
古人云,徒法不足以自行。笔者认为,良好的法律只是治理的前提,法律必须得到严格的遵守才能发挥作用,防治虚报注册资本罪应坚持标本兼治、综合治理的原则。应进一步完善虚报注册资本罪的刑事立法,查找和堵塞行政、经济管理制度的漏洞,多渠道提高公司负责人员的法律意识,加强金融部门对资金使用的监管作用,加大打击虚报注册资本犯罪的执法力度,从多方面预防和治理虚报注册资本罪的发生。
1、加强刑事立法,完善虚报注册资本罪的法律规范。比如,明确规定虚报注册资本罪的时间条件,将法条修改为“申请公司设立登记或变更注册资本过程中,使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司设立登记或变更注册资本”;同时,加大打击犯罪的力度,提高“虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金”的处罚标准,对既虚报注册资本数额巨大,又兼有后果严重或其他严重情节的,规定将法定刑提高至“三年以上七年以下有期徒刑,并处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金”。
2、强化工商、税务、审计等行政执法部门的职能,切实做到依法行政,充分发挥其对公司运营的外部监督作用。工商、税务、审计等行政机关是国家干预、调控市场经济主体的执法部门,应切实加强对公司的引导、保护和监管。特别是工商部门应对公司的注册登记严格审查,认真履行审批手续,细化审批环节的管理,加强对公司资金进帐情况的监管,依法发放营业执照,加强对公司的年度检查工作,使年检不流于形式,及时对不合法的公司清理整顿、逐一规范,对于发现虚报注册资本行为的,要坚决查处,涉嫌犯罪的及时移送司法机关处理。
3、规范整顿中介机构,坚决打击中介组织不法行为。市场经济的健康发展必须以诚信为基础,而在市场经济活动中承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织正是这个基础最重要的细胞。在我国经济体制转轨的过程中,中介组织人员为揽取业务,提供虚假证明文件的情况在一定程度上存在。虚报注册资本罪的发生大都与中介组织机构及其从业人员违法、违规行为有着直接或者间接的关系,中介组织唯利是图,弄虚作假,为虚报注册资本犯罪推波助澜,所以对中介组织的不法行为必须坚决依法打击。承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员,对受经济利益驱动与行为人恶意串通的,考虑以虚报注册资本罪或抽逃出资等犯罪的共犯来追究其刑事责任;对由于严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,依照刑法第229条第3款中介组织人员出具证明文件重大失实罪定罪处罚。
4、建立立体化预防体系,强化对虚报注册资本犯罪的综合治理。要严格依法办事,明确法律、法规是政策的定型化,现行政策是对法律不完善部分的补充。杜绝少数地方政府为完成招商引资任务,随意出台优惠政策和承诺优惠条件,简化审批手续,放松监管,防止政府职能的滥用。同时,要加强对公司的内部管理,建立和完善公司内部法人治理结构,强化公司负责人员的法律意识,从源头上预防虚报注册资本罪的发生。此外,还要从严格公共媒体对融资服务信息的审查,金融部门加强审查、抵押贷款以及资金的监督使用等多方面,对虚报注册资本犯罪进行防治。

作者:天津市滨海新区大港人民检察院 魏静华 齐 星

浙江省农业机械化促进条例

浙江省人大常委会


浙江省人民代表大会常务委员会公告第81号



《浙江省农业机械化促进条例》已于2012年7月27日经浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过,现予公布,自2012年10月1日起施行。


浙江省人民代表大会常务委员会
2012年7月27日




浙江省农业机械化促进条例

http://www.zjrd.gov.cn/portal/Desktop.aspx?PATH=cnzjrd/sy/syxxllnew&G_id=f009948c-7357-495d-97c3-420b2bcb7be6&T_id=Cms_Info

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