中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定

上一篇: 上海市清真食品管理条例
下一篇: 人民调解委员会及调解员奖励办法

广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府令第24号


　　《汕头经济特区股份合作制企业管理办法》已经1998年9月23日汕头市人民政府第十届三次常务会议讨论通过，现予发布，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长 周日方
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 一九九八年十一月二十三日

汕头经济特区股份合作制企业管理办法


第一章　总　　则


　　第一条　为规范汕头经济特区（以下简称特区）股份合作制企业的组织和行为，保护企业、股东和债权人的合法权益，促进特区股份合作制企业的健康发展，根据国家、省有关规定，结合特区实际，制定本办法。
　　第二条　本办法所称股份合作制企业是指依照本办法设立的，注册资本由企业全部或大部分职工以及其他出资者入股构成，股东按照企业章程规定享受权利和承担义务，并以所认购的股份对企业承担有限责任，企业以其全部资产独立承担民事责任的法人组织。
　　第三条　本办法适用于特区范围内新设立的股份合作制企业和由国有中小企业、集体企业改组的股份合作制企业。
　　第四条　工商行政管理部门对新设立和改组的股份合作制企业（以下简称企业），按照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》进行登记，经济性质核定为股份合作制。国家法律、法规另有规定的，从其规定。
　　第五条　企业应当遵循下列原则：
　　（一）全部或大部分职工自愿入股，实行资本合作与劳动合作相结合；
　　（二）实行职工股东大会制度；
　　（三）保障出资者、债权人的合法权益；
　　（四）实行按劳分配与按股分红相结合。
　　第六条　企业应当遵守国家法律、法规，接受政府及其有关部门依法进行的监督和管理。
　　第七条　企业的合法权益和正当的生产经营活动受国家法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
　　第八条　企业职工应依法组织工会，开展工会活动，维护职工的合法权益。


第二章　新设立企业


　　第九条　新设立企业，应当具备下列条件：
　　（一）职工股东应当不少于８人；
　　（二）企业的注册资本不得少于人民币５万元；特定行业的企业注册资本最低额，法律、法规另有规定的，从其规定；
　　（三）有符合本规定第十一条要求的企业章程；
　　（四）有企业名称和符合本规定要求的组织机构；
　　（五）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；
　　（六）法律、法规规定的其他条件。
　　第十条　新设立企业，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人提出申请，并提供下列文件，报工商行政管理部门核准登记：
　　（一）申请报告；
　　（二）企业章程；
　　（三）职工股东劳动合作协议书；
　　（四）股东协议书；
　　（五）股东出资验资证明；
　　（六）登记机关要求提供的其他文件。
　　第十一条　企业章程必须载明下列事项：
　　（一）企业名称和住所；
　　（二）企业的宗旨、经营范围；
　　（三）股东的出资方式和出资额；
　　（四）企业注册资本、股份总数、各类别股份数及其享有的权益；
　　（五）优先股股利率；
　　（六）收益分配及亏损分担办法；
　　（七）股东的权利和义务；
　　（八）职工股东大会的职权和议事规则；
　　（九）董事会的组成、职权、任期和议事规则；
　　（十）企业法定代表人的产生程序及其职权；
　　（十一）劳动管理、工资福利、社会保险等规定；
　　（十二）企业终止的条件和程序；
　　（十三）企业章程修订程序；
　　（十四）需要明确的其他事项。
　　第十二条　经核准设立的企业，应当持工商行政管理部门颁发的营业执照依法到税务机关和银行办理税务登记和开立帐户。法律、法规另有规定的，从其规定。

第三章　国有中小企业、集体企业改组的企业


　　第十三条　国有中小企业、集体企业（以下简称原企业）改组为企业，应当征得企业出资者、职工大会或者职工代表大会及企业主管部门同意，并由原企业法定代表人提出申请，经政府指定的部门审批后，方可向工商行政管理部门办理变更登记。
　　第十四条　申请改组的原企业，应向审批机关提供下列文件：
　　（一）申请报告；
　　（二）改组方案；
　　（三）企业章程；
　　（四）职工大会或者职工代表大会的有关决议；
　　（五）企业出资者同意改组的意见书；
　　（六）招股说明书；
　　（七）审批机关要求提供的其他文件。
　　第十五条　原企业改组时，应当在有关部门协调指导下，由原企业出资者、职工代表及有关人员组成清产核资组，清理原企业的债权、债务。
　　第十六条　原企业改组时，应当聘请具备合法资格的资产评估机构对原企业的各类资产进行评估，并按照国家、省和市有关规定进行产权界定。对产权界定有争议时，应当进行协商，协商不成的，由有关部门协调解决。资产评估报告和产权界定报告须报同级国有资产管理部门或集体资产管理部门确认。
　　第十七条　企业应按国家、省、市社会保险的有关规定做好改组企业职工社会保险的工作。
　　第十八条　原企业改组时，原有的奖金节余、工资储备基金，可以采取下列三种办法处理：
　　（一）转入改组后的企业，继续用作支付原企业职工的奖金和工资；
　　（二）划归职工个人所有，并折成个人股份投入企业；
　　（三）转为职工集体股。

第四章　股权设置


　　第十九条　企业的股东可以用货币投资，也可以用建筑物、机器设备等有形资产，或者工业产权、非专利技术等无形资产作价入股。
　　以无形资产（不含土地使用权）作价入股，其金额不超过企业注册资本的３５％。
　　第二十条　原企业占用的土地，按照国家的有关规定，可以由企业继续租用。取得土地使用权的单位经依法批准后，可以土地使用权向企业投资入股。
　　第二十一条　企业可根据需要设置下列股份：
　　（一）职工个人股，指职工以个人财产或者技术等无形资产作价投入形成的股份。职工个人股归职工个人所有。
　　（二）职工集体股，指原企业改组设立时认定为原企业职工共有财产折股或新设立时职工共同投资所形成的股份。其股权归全体职工所有，由企业职工共同选举的代表行使股权。
　　（三）法人股，指改组设立时原企业净资产折股或新设立的时法人单位投资所形成的股份。
　　（四）需要设立的其他股份。
　　职工个人股与职工集体股之和应占企业总股本的５１％以上。
　　第二十二条　原企业改组时，属国家和集体所有的资产折成股份的，可按下列方式处置：
　　（一）股权持有：
　　１、国有股权由代表国家行使国有资产出资者职能的企业法人持有；
　　２、集体股权由集体资产管理部门确认的有资格行使集体资产出资者职能的企业法人持有；
　　３、属集体企业改组的原属联合经济组织和社区经济组织所有的资产，继续由该经济组织持有其股权。
　　（二）由本企业职工一次性或者分期出资购买。
　　（三）用职工集体股的收益购买，转为职工集体股。
　　第二十三条　原企业改组时，经有关部门批准，原属国家和集体所有的资产可以不折成股份，采取资产租赁形式，由企业按照租赁合同在规定年限内向出租方缴纳包括资产折旧费和使用费在内的租金，租赁期结束，其资产即归企业所有。
　　第二十四条　企业可根据股权和收益分配程序的不同设置普通股和优先股。只设置一种股权时，只能设置普通股。企业设置优先股时，应在章程中作出具体规定。
　　第二十五条　企业可在企业章程中规定职工认购股份的数量和认购股份数量的最高和最低限额。
　　第二十六条　企业应当向所有出资人签发股权凭证，不发行股票。
　　企业股东不能退股，但可以按照企业章程的规定，在企业内部股东之间转让其股权。
　　法人股可以按照企业章程规定的条件进行转让。
　　第二十七条　企业在遇到下列情况之一时，可以根据企业章程的规定收购职工股东的股份：
　　（一）职工股东死亡的；
　　（二）职工股东退休、调离、辞职的；
　　（三）职工股东被辞退、解除劳动合同、开除的；
　　（四）企业章程规定的特殊情况。
　　企业收购的股份，应出售给企业职工或作为职工集体股。

第五章　组织机构


　　第二十八条　企业实行职工股东大会制度，职工股东大会是企业的权力机构。
　　职工股东大会行使下列职权：
　　（一）审议批准董事会和监事会的报告；
　　（二）审议批准企业年度预算方案、决算方案和利润分配方案；
　　（三）对企业增加或减少注册资本作出决议；
　　（四）选举或罢免董事会成员，决定其报酬及支付办法；
　　（五）选举或罢免监事会成员，决定其报酬及支付办法；
　　（六）对企业的分立、合并、终止和清算等重大事项作出决议；
　　（七）修改企业章程；
　　（八）企业章程规定的其他职权。
　　第二十九条　职工股东大会的表决采用一人一票和一股一票相结合的方式。
　　对本办法第二十八条第（一）、（二）、（五）、（八）
项规定的事项进行表决时，应当采取一人一票的方式，作出的决议必须经出席职工股东大会的职工股东过半数通过。
　　对本办法第二十八条第（三）、（四）、（六）、（七）
项规定的事项进行表决时，应当采取一股一票方式，作出的决议必须经出席职工股东大会的股东所持股份过半数通过。
　　第三十条　职工股东大会由企业的法定代表人召集。
　　职工股东大会应当按照企业章程的规定按时召开。有下列情形之一的，应当召开临时股东大会：
　　（一）１０％以上的职工股东请求；
　　（二）企业法定代表人认为有必要；
　　（三）监事会提议召开。
　　股东有权查阅职工股东大会的会议记录。
　　第三十一条　企业可设立董事会，作为职工股东大会的常设机构，向职工股东大会负责。
　　董事会行使下列职权：
　　（一）决定召开职工股东大会并向大会报告工作；
　　（二）执行职工股东大会的决议；
　　（三）审议企业的年度财务预算方案、决算方案、利润分配方案和弥补亏损的方案；
　　（四）审定企业发展规划、年度生产经营计划；
　　（五）制订企业增、减注册资本的方案；
　　（六）制订企业分立、合并、终止的方案；
　　（七）聘任或者解聘包括总经理、会计主管人员在内的高级管理人员，决定其报酬及支付办法；
　　（八）制订企业章程修改方案；
　　（九）企业章程规定的其他职权。
　　第三十二条　董事会设董事长１人，可以设副董事长若干人。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。
　　董事长为企业的法定代表人。具体职权由企业章程规定，副董事长协助董事长工作。
　　第三十三条　董事会会议的召开由企业章程规定。
　　第三十四条　企业设总经理，由董事会聘任或者由董事长兼任。总经理对董事会负责，行使下列职权：
　　（一）组织实施职工股东大会和董事会通过的决议；
　　（二）提出企业的发展规划、生产经营计划草案；
　　（三）提出企业经营方针和管理机构设置的方案；
　　（四）提出企业规章制度草案；
　　（五）提出企业年度财务预算方案、决算方案和利润分配方案；
　　（六）提请聘任或解聘副总经理和财务负责人；
　　（七）聘任或解聘应由董事会聘任或者解聘以外的管理人员；
　　（八）决定副总经理以下职工的奖励和处分；
　　（九）企业章程规定的其他职权。
　　第三十五条　股东人数较少和规模较小的企业，可以不设董事会，由职工股东大会选举产生或聘任总经理。总经理为企业的法定代表人。向职工股东大会负责并报告工作。
　　第三十六条　企业研究决定本企业生产经营的重大问题、制订重要的规章制度、有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、社会保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取企业工会的意见，并邀请工会代表出席有关会议。
　　第三十七条　企业研究决定有关变动注册资本、修改企业章程、企业分立、合并、终止和清算等涉及法人股股东权益的问题，应当事先听取法人股股东的意见，并邀请法人股股东代表出席有关会议。
　　第三十八条　企业在决定第三十六条规定的重大事项时，应提交职工股东大会审议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，方为有效。
　　第三十九条　企业可以设立监事会，监事会的人员组成、产生方式、任期由企业章程规定。监事会应当在其组成人员中推选一名召集人。监事会对董事会及其成员以及企业经营者等管理人员行使监督职责，并向职工股东大会报告工作。
　　股东人数较少和规模较小的企业可以不设监事会，只设１至２名执行监事，执行监事的产生及其职权由企业章程规定。
　　第四十条　企业应当对股权进行专门管理，由专门机构或人员负责管理和发放股权凭证，建立股权档案，登记股权变更，派发股息、红利等。

第六章　收益分配


　　第四十一条　企业必须严格执行国家有关财务会计制度，加强财务管理，依法接受国家有关部门的监督、审计。
　　第四十二条　企业应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，依法审查验证，并在职工股东大会开会前２０
日置备于企业，供全体股东查阅。
　　第四十三条　企业税后的利润，除国家另有规定外，按照下列顺序分配：
　　（一）弥补企业亏损。
　　（二）提取法定盈余公积金；
　　（三）提取公益金；
　　（四）提取任意盈余公积金；
　　（五）按照企业章程约定的股利率，支付优先股股利；
　　（六）支付普通股股利。
　　企业以前年度未分配的利润，可以并入本年度向投资者分配。
　　经职工股东大会同意，还可以在可分配利润中提取一部分进行按劳分红，用于奖励对企业有特殊贡献的职工。
　　第四十四条　职工集体股分得的股利，企业职工股东大会可以按下列四种方式决定具体用途和使用比例：
　　（一）用于按劳分红，根据每个职工不同的工作表现、劳动强度等因素以现金形式直接分配给职工或将分配的股利记入职工个人名下，由企业有偿使用，企业扩股时，转增职工人个股股本。
　　（二）用于企业对职工补充养老保险；
　　（三）兴办职工的集体福利事业；
　　（四）留作企业有偿使用。企业扩股时，转增职工集体股股本。
　　第四十五条　企业当年无利润时，不得分配股利。
　　第四十六条　企业公积金主要用于弥补亏损，转增股本，发展生产等。
　　第四十七条　企业公益金主要用于职工集体福利。

第七章　变更与清算


　　第四十八条　企业合并或者分立，应当由董事会提出方案，经企业的职工股东大会作出决议。
　　第四十九条　企业合并应当由合并各方签订协议，编制资产负债表及财产清单。在企业作出合并决议之日起１０ 日内通知债权人，并于３０日内至少公告三次。企业合并前应召开债权人会议，签定清偿债务的决议。不清偿债务或者不提供相应担保的，企业不得合并。
　　企业合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的企业或者新设的企业承继。
　　第五十条　企业分立，其财产作相应的分割。企业分立时，应当由分立各方签订分立协议，编制资产负债表及财产清单。在企业作出分立决议之日起１０日内通知债权人，并于３０日内至少公告三次。企业分立前应召开债权人会议，签订清偿债务的协议。不清偿债务或者不提供相应担保的，企业不得分立。
　　企业分立前的债务按照所达成的协义由分立后的企业承担。
　　第五十一条　企业的合并与分立，登记事项发生变更的，应当依法向企业登记机关办理变更登记。
　　第五十二条　企业因解散、被依法撤销、宣告破产或者其他原因而终止的，应当按照国家有关规定成立清算组，进行清算。
　　第五十三条　企业财产按照下列程序清偿债务和费用：
　　（一）清算费用；
　　（二）所欠职工工资和社会保险费用；
　　（三）所欠税款；
　　（四）所欠债务。
　　财产不足清偿同一顺序的清偿要求，按照比例分配。
　　第五十四条　企业财产清算后的剩余财产，按照企业章程的规定分配给股东。
　　第五十五条　企业清算期间，不得开展新的经营活动。清算结束后，清算组织应当提出清算报告，经注册会计师验证后，向原登记机关申请注销登记。

第八章　附　　则


　　第五十六条　经职工股东大会表决通过，企业可以依照《中华人民共和国公司法》的有关规定改组为有限责任公司或股份有限公司。
　　第五十七条　本办法自发布之日起施行。

论无权处分的物权理论基础

孙 毅


目 次


一、无权处分与区分原则
（一） 确立区分原则是妥当处理无权
处分的基础。
（二） 我国立法上的困惑--无权处分
的后果究竟落在那里
二、无权处分与抽象原则
（一）移植或放弃
（二）公示效力核心模式下的无权处分
三、结论



论无权处分的物权理论基础

孙毅


无权处分是经济生活中常常发生的现象，对无权处分加以法律调整时，涉及复杂的多方法律关系，其法律规范的构成，踞于债权法与物权法的结合之点，直接反射出一国民法典植根的法理基础的要求，是民法中的一个重要课题。近年来，我国学术界对物权法的一系列基础性原则问题展开了争鸣，但对许多重要的法律原则问题尚未达成共识。而无权处分问题的研究恰恰需要一个理论平台作为基础，因此本文从探讨无权处分的若干理论基础着手来研究无权处分的法律构造。
一、无权处分与区分原则
区分原则是指将物权变动和原因行为的构成要件相区别的原则。区分原则又叫分离原则，在德国，区分原则是其民法物权体系中最基本的原则之一。我国研究德国物权法的学者对该原则有很高的评价，认为分离原则的建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。①根据萨维尼的物权行为理论，交付也是一个契约。物权有自己独特的设立、变更和终止的法律根据，即：“合意”。该概念是德国民法专门创造的，目的在于将它与债权中的合同明确地区分开来。②这样，在一个买卖过程中，除了当事人间的买卖合同行为之外，还必须有一个转移标的物所有权的合意以及一个移转价金所有权的合意，才是一个能产生物权变动的完整交易过程。这样就有了两种不同性质的法律行为：一个是使当事人间产生转移标的物的给付义务的合同行为称作“债权行为”，在不同的对称下又叫做“原因行为”、“负担行为”；另一个是使标的物所有权发生转移的法律行为，称作“物权行为”、“处分行为”。
（一） 确立区分原则是妥当处理无权处分的基础。
从某种意义上说，探讨无权处分正是利用了德国法的概念工具的。与区分负担行为与处分行为相反的情形是，在法国或日本，物权变动被视为合同的直接效力，即所谓的意思主义立法。法国民法典第711条规定，“财产所有权，因继承、生前赠与或者遗赠，以及因债的效力，取得与转移。”第1583条规定，“当事人一经对标的物与价金协议一致，即使标的物尚未交付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。”这是法国民法典关于买卖合同与所有权变动关系的一般规定：买卖合同成立，所有权转移，不需交付。因此，法国民法典不存在区分原则，也就没有独立于合同之外的的处分行为。立法上是否以区分原则来安排债权效力与物权变动的关系对无权处分的影响很大。甚至在什么是处分行为这个基本问题上都会发生根本分歧。王泽鉴先生曾对处分的概念做过分析，认为其意义有广狭之别：最广义之处分，包括事实上及法律上之处分。广义之处分，仅指法律上之处分而言。狭义之处分，系指“处分行为”而言。③在不采区分原则的意思主义立法中，处分包含于合同行为之内。无权处分是指无处分权的人通过合同转移特定物所有权的行为。就他人之物订立买卖合同，即使尚未交付标的物或尚未办理登记手续，也属处分。处分行为无法从合同中独立出来。
处分行为和负担行为不加分离，涉及无权处分的场合，会产生理论上的不协调。这种不协调表现为：债的产生和物权变动的发生是同一个法律事实的效力。但是，因无权处分而使债的效力不发生，在某些场合殊不合理。若仅认为不发生物权变动的效力，那么等于赋予了债的效力与物权变动以不同的构成要件，这就违反了意思主义的逻辑。
以采取意思主义立法的法国为例。由于不存在负担与处分的分离，有无处分权在某种意义上影响到了合同的效力。物权变动于合同生效时完成，无需登记或交付。处分权利的行为是在订立合同的过程中完成的，所以，出让人有无处分权成为合同能否生效的要件。纯从理论上推导的话，处分他人之物而无处分权，其结果自然是因要件的欠缺而产生对合同效力的否定结论。法国民法典第1599条规定，“出卖他人之物，无效；买受人不知出卖物属于他人时，出卖他人之物得引起损害赔偿。”即直接体现了这一逻辑。但是实践中对于出卖他人之物不能一概否定合同的效力使合同无效，也不能使物权依欠缺处分权的合同意思表示而转移，所以产生了理论上的不协调。学者采用法解释的方式对该条适用作了修正与限制。认为“第1599条关于买卖合同无效的规定，原因在于买卖合同直接引起所有权变动。所以，如果买卖合同不直接发生所有权转移，就不适用该条的规定。买卖合同只确立所有权转移的义务时，出卖人无所有权，不影响买卖合同本身效力。出卖他人之物时，如果所有权不直接通过买卖合同转移，不管是所有权转移需通过种类物的特定化，还是出卖人通过合同使自己负有义务向买方转移缔约时属于他人之物，买卖合同都有效。”①而且，“当今统治说认为，此处‘无效’乃是相对无效。”“只有买受人才可以主张买卖合同无效，或者追认买卖合同有效。这与德国法中的可撤销性相类似。”②按法国当今观点，出卖他人之物，要么不适用第1599条，那么合同有效；要么适用第1599条，买卖合同相对无效，买受人可单方决定买卖合同有效，以使出卖人承担契约责任，也可主张买卖合同无效，以使出卖人承担缔约责任③。其结果实质上是要求对个案一一考察合同双方的意思表示，以判断是否包含使物权直接发生变动的愿望。判断的结果在于买受人是否享有和是否行使撤销权。但对出卖他人之物的合同能否引起所有权移转没有明确结论。虽然这种解释以牺牲立法主义为代价，但仍然没能换来理论上的一贯性，其原因在于立法上不区分负担与处分的不同要件与效力。个案判断的妥当性毕竟不能代替理论上的协调性。
在日本，物权的变动无需交付或登记作为形式。依据《日本民法典》第176条的规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”因此属于意思主义立法。《日本民法典》第176条在只要意思表示即可转移所有权这一点上，究竟是指债权性的意思表示抑或物权性的意思表示呢？由于不明确，所以有学者认为是指物权合同，被称为独立性肯定说。认为“以严格区分物权和债权为前提，把第176条中的意思表示看作是物权的意思表示，这无论从体系上还是逻辑上来看，都是妥当的。”④否认说则认为物权的意思表示如果要独立存在，需要有别于债权的意思表示的特征。由于日本民法没有采用形式主义，因此将两者区别开来没有什么实际益处。⑤但该法第560条规定：“以他人权利为买卖标的时，出卖人负取得该权利并移转于买受人的义务。第561条规定：“于前条情形，出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时，买受人可以解除契约。但是，如果买受人于契约当时，已知该权利不属于出卖人，则不得请求损害赔偿。”说明在特定场合下，立法上仍然区分了债的发生和物权变动的不同效力。学说上只能把这种区分当作意思主义的特例，而不能作为一项区分原则。“认为特定物所有权的转移时期，只要法律上没有障碍，原则上应该是合同成立之时。”①买卖他人之物时，不产生所有权转移的效果，但卖主将他人所有的特定物出售并取得该物的所有权后，如果没有同买主转移所有权的时期、方法方面的特别约定，该物的所有权即使没有任何意思表示，也应理解为卖主在取得所有权的同时将所有权转移给买主，这是由于失去了法律障碍的缘故。②产生特例是由于：一方面，在法律观念的价值取向上无权处分一直被法律否定评价，但具体到制度层面若坚持意思主义的逻辑，无权处分特定物的合同行为若得使物权发生变动，等于肯定了无权处分，将构成对权利人的危害；反之，无处分权势必成为否定合同全部效力的根据，亦不合理。但在采取区分原则的形式主义立法上，合同行为本身只产生交付标的物转移所有权的债的负担，并不直接危害权利人的权利，也就没有理由否定合同的效力。产生特例往往可以说明理论架构中存在某种不适应需要的成分。
无论法国或日本，采意思主义立法的国家对待无权处分的问题时，都表现出某种“区分”的特例。可见“区分”是解决无权处分的关键一环。意思主义立法与德国形式主义立法在“区分”问题上的不同在于：德国形式主义立法以区分为原则，区分的是债权行为与物权行为；意思主义立法以区分为例外，区分的是合同的债的发生效力和物权变动效力。而且，这种区分并不使物权变动建立在一定的“形式”基础之上。无论哪种“区分”，都力图实现这样的一个目的：使处分权的有无不致影响到合同的债法效力。
（二） 我国立法上的困惑——无权处分的后果究竟落在那里
在我国无权处分的后果究竟落在那里，梁慧星先生负责的课题组提交的《中国物权法草案建议稿》第7条与我国《合同法》第51条、第132条给出的是不同的答案。《中国物权法草案建议稿》第7条规定了物权变动与其原因行为的区分原则。该条规定：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”③也即：合同效力不因物权变动不能发生而受影响，使原因行为和物权变动的成立要件和效力得以分开。而我国《合同法》第51条的规定是：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”据此可以得出如下两个判断：这里所讲的合同不是指物权合同；④无处分权的人处分他人财产，未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后没能取得处分权的，该合同不生效。与之相应的，《合同法》第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”《中国物权法草案建议稿》虽然没有规定“有处分权”是物权变动而非原因行为的要件，但这是区分原则的固有之意。《合同法》第51条的规定显然并不是建立在区分原则的基础之上的。
无处分权则合同无效在制度安排上是不合理的。首先，这是一个价值取向上的错误。无权处分的制度价值在于排除对物权人的侵害而非否定合同当事人间的意思自治。根据合同相对性原理，出卖他人之物的合同仅于合同当事人间发生债的效力。并不构成对物权人的侵害。虽然有学者主张合同法第51条、第132条的规定，“此与法国民法典第1599条的规定相同”。①但问题是在我国，物权变动不会基于合同效力直接发生，这与意思主义立法的“一体原则”不同。其次，干扰了合同当事人的意思自治。合同被当事人用以安排自己利益时是一个私人的领域，因无处分权就将合同无效的事实强加于当事人身上，可能违背当事人的意志。买受人为使合同有效就要确保出卖人有处分权，必然增加买受人交易成本，妨碍交易顺利进行。再次，这种制度安排与出卖人的转移标的物所有权的义务、权利瑕疵担保责任有内在的理论冲突。我国《合同法》第135条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。第150条规定：出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。这两项条文规定的转移标的物所有权、保证无权利瑕疵的义务都是合同上的义务。发生无权处分时可追究出卖人的违约责任，正是这两项条文的功能所及。然而依据51条、132条，合同无效就不存在违约责任的问题。等于使转移标的物所有权的义务和权利瑕疵担保责任的功能落空。
产生这种理论上不协调的因素可能有诸多方面，其中“重大误解+路径依赖”可能是其中的重要因素。
误解之一：“无效”是较之“有效”更严厉的否定评价。这是一个习惯性的疏忽。与“有效”相比，“无效”似乎已经给出了否定的评价，但问题是这种“否定”毕竟不等于责任。“不鼓励无权处分就将合同视为无效”，这种简单的思维方式并非站在关怀合同当事人利益与自由的立场之上。而是反映出国家主义的视角。它不但没能产生“否定评价”的规范功能，反而牺牲了无过错方的利益。首先，合同无效使无过错方不能根据合同追究无权处分人的违约责任。有一种说法：在无权处分的处理上，否定合同的效力是重视保护权利人的静态利益；肯定合同的效力是侧重保护交易安全。实际情况恰好相反，合同无效使无权处分人免除了合同责任，是侧重保护无权处分人的利益；对保护权利人的权利却没有任何积极的影响。由于合同的相对性，合同效力不可能直接及于权利人，因此以否定合同效力来保护权利人的归属安全，在手段上不合目的性。其次，合同无效加重了当事人的举证负担。合同无效责任是过错责任，必须证明无权处分人有过错才能成立责任。合同责任则不需要证明违约方的过错。无权处分人于合同无效时，倘不被证明有过错即可不负责任，法律的天平再次向保护无权处分人倾斜。再次，缩小了赔偿范围。若因无权处分使合同无效，有过错的无权处分人只承担缔约过失责任。其赔偿范围只限于信赖利益的损失。德国法学家耶林在其著名的《缔约过失论》一文中，指出：“所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己过失致使契约不成立者，应对信其契约为有效成立的相对人，赔偿基于此信赖而产生的损害。”②信赖利益赔偿之结果，即如同契约未曾发生然。信赖利益与债权人就契约履行时所可获得之履行利益或积极利益，显然有别，履行利益赔偿之结果，契约即如同被履行然。①信赖利益赔偿只计算原告基于信赖合同有效已经支出的费用损失。使合同当事人的利益恢复到合同履行前的状态。但不计算预期可得利益损失，因此，理论上有“信赖利益不得超过履行利益的原则”。②这样就减轻了无权处分人的赔偿负担。总之，无效的处理方式牺牲了受让人的利益。没有起到否定评价的预期作用。
误解之二：否认独立的物权行为就认为物权变动是合同的当然效力。③在非物权行为模式下，我国《合同法》第51条的规定显然表现出这一理解。于是否定无权处分时，无权处分的后果落在合同上。这样，就与我国《民法通则》、《合同法》中关于交付或登记为所有权转移时期的规定相冲突。从我国实然法实证中可以发现，我国物权变动有赖物权公示的完成。既非法国意思主义立法，也非德国抽象主义立法。如果将这种模式归为瑞士折衷主义或奥地利 "名义与形式主义"容易产生分歧的话，宁毋不作这种类比。除非有充足的理由否定这种模式，否则该模式仍将作为我国探讨相关制度的现实的、共同的法律基础。一切法律规则的制定、移植，都必须尊重这一理论前提。立法主义的核心力量不能忽视。
路径依赖：无效处理似乎是欠缺法律要件的唯一的后果。立法上互相因袭，理论上未加区分。路径依赖源于一个传统：在国家意志主义之下，否定合同的效力仅依赖于主权者的权威，市民生活中缺乏意思自治的空间。无论立法者、行政法规规章的制定者、或者解释法律的法官们，都拥有评价当事人意思表示的权力，大量的合同被确认无效。④“法律上的否定评价等于一律无效”的认识，一旦成为习惯思维，就将产生巨大的惯性，最终形成集体无意识。所以，无权处分则合同无效，甚至欠缺物权变动要件也致使合同无效，并非自觉选择了立法主义，实乃一种惯性的驱使。
由于以往我国的法律思维中缺乏对物权变动与原因行为的区分，所以，无权处分的否定后果往往落在作为原因行为的合同之上，造成利益的扭曲。只有确立区分原则，才能分别实现不同法领域的规范价值，即：合同领域贯彻意思自治，避免国家主义的不当干预；物权变动领域贯彻保护他人利益，避免合同自由滥用。以合同调整合同当事人的利益关系，以物权变动的要件调整合同当事人与交易外部之人的利益关系。
二、无权处分与抽象原则
萨维尼在《现代罗马法体系》一书中论证了抽象物权契约的存在。“为了清偿债务而作的交付是一个真正的契约。所以如此，是因为交付具有契约概念的所有特征：一方面，它包含了占有的现实的移转，他方面也包含转移所有权的意思表示。唯在实际生活中，此项契约常被忽视，例如在买卖标的物的场合，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中亦含有一项与买卖契约完全分离，而以移转所有权为目的的物权契约。”①使物权合意独立于原因行为而存在，并具有无因性，即为抽象原则，其堪称德国法学的特色。
（一）移植或放弃
对待物权行为及无因性理论是移植还是放弃，一直是困扰物权立法的问题。在无权处分这一法学问题上也无法绕开这个理论前提。
从法律功能的角度去分析，抽象原则在解决“无权处分”问题时确有其价值。首先，由于抽象原则是以区分负担与处分两种不同的法律行为为理论前提的，所以，在解决无权处分方面不存在债权效力与物权效力混杂的障碍，是其优势。其次，无权处分的法律后果因抽象原则的承认与否而有不同。承认物权行为的无因性，第一受让人在其获得交付的原因行为无效时，仍可有权处分该物。如采有因性，这时的处分就成为无权处分。所以，无因性理论在观念上减少了无权处分情形。例如：基于买卖合同，乙从甲处获得标的物所有权，乙又将该标的物转让给丙。后甲乙间的买卖合同被认定无效或被撤销，但由于物权行为无因性原则，乙仍然取得所有权，所以乙将标的物转移给丙的行为仍属有权处分。若采有因性原则，这时就只能按无权处分处理。②再次，抽象原则具有维护物权变动连续性，保护交易安全的作用。此外，物权行为理论作为抽象思维的极致，具有解释论上的意义。
然而，仅从某一制度的法律功能分析尚不能得出应当移植的结论。因为这一抉择关乎到立法主义这一基础问题，不能不顾忌一国法律传统对法移植的影响。我国的物权变动制度并不以物权行为理论为基础。吸收抽象原则等于改变立法主义。所以抽象原则主张伊始便受到了来自于各方面的抵抗。这是法律情感上同质法的亲性与异质法的斥性的表现。法律的移植与法律理论的引入不同。前者是法律规范在制度层面上的融入，后者则仅是观念上的融入。法律理论的引入若不建立在法律规范的移植基础上，就只是一种解释论。若连同法律规范移植，那么就必须考虑诸法律范畴之间的协调性以及与一国法律传统的关系。目前，抽象原则作为一种法律理论的引入已经完成，但要上升为一种制度就必然否定我国现有的立法主义。笔者不主张这一由解释论到制度论的跨越。
首先，法律传统上，德国潘德克吞法学式的抽象思维并不被我国实务界普遍接受。与复杂化倾向相比我国更习惯于接受简化的理论。简单明了但却能达到相同法律功能的理论才是最需要的。从经济分析的角度，当制度达成的功能相同时，应选成本支出小的方式。择抽象物权契约理论颇具形而上的色彩，但它并没有使思考变得简单。基于无因性原则发生物权变动之后，仍然留下了复杂的债法上不当得利请求权问题。①抽象理论仅停留于形而上学的思考方法层面，虽嫌繁琐其弊尚小，若作为制度范畴，其繁琐性弊病甚大。对制度的大量解释、说明、培训、翻译考证工作需要付出成本。当事人也要为人为复杂化的制度付出制度利用成本。不动产交易当事人要将物权变动的意思表示制作成书面，形成物权合同。无因性规则造成的两次所有权移转②，带来了税收上的负担。
其次，法律的进化是一个渐变的过程。不能将法移植视同法律革命。成文法的生命之源在于体系与逻辑。所以，不是万不得已，法移植是不能以牺牲法律概念甚至法律体系为代价的。只要现有的法律资源能够实现规范功能时，就不必移植异质的法规范。异质法规范的移植甚至会带来观念的冲突。“一个源于错误的交付也是完全有效的”，合同无效也能发生物权变动的效果， 不符合我国的法律传统和一般的正义观念。很难被接受。