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欧盟竞争法对中国竞争立法的启示/马克·威康

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 10:07:53  浏览:9298   来源:法律资料网
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欧盟竞争法对中国竞争立法的启示

 马克·威康姆斯(著)

林立新 谢军晖 纪文华(译)

内容提要:自从1978年中国实行改革开放的经济政策以来,国家对经济生活的控制已逐渐放松,国家计划的实现已不再是压倒一切的考虑因素,然而公平竞争的自由市场并未形成,广泛存在的垄断行为已严重地扭曲了市场,为此,必须制订一部有力的竞争法以限制这种情况的继续存在甚至不断恶化。作者认为欧盟竞争法在这一方面有一定的启示和借鉴意义。另外,本文还提及了促使市场更富竞争力的外部压力以及竞争法的全球化趋势问题。

主题词:欧盟竞争法 中国竞争立法 启示

一导言

自从1978年改革开放以来,中国已经经历了一次巨大的经济转型。原先实行的国家垄断经济已经被社会主义市场经济所取代。虽然按照国民生产总值来计算,公有制仍居主导地位,

但是社会主义市场经济已经包含了相当部分的私营经济成分。最近中国政府已决定对众多中小型国有企业进行公司化改造,规模更大的国有企业也有可能纳入私营经济的轨道,而政府机构亦将分阶段进行精简机构、减少编制的工作。不过,由于受到东南亚金融危机的影响,这一政策的实施步伐已有所放慢。

然而,正当中国逐步迈向对于中国企业而言市场导向性更强的未来经济体制的时候,存在着一个巨大的法律真空,即缺乏对竞争机制的全面有效保护,换句话说,中国缺乏对于卡特尔、垄断规模或垄断行为、反竞争行为、合并或明显限制性的商品或服务购销协议等的明文禁止性规定。事实上,在从指令性经济向社会主义市场经济的转换过程中,有关保护市场经济机转换的过程中,有关保护市场经济的规定显得十分不足,而这些法律法规势必要在将来替代国家指令的作用,如果市场要市场经济效率极大化,对各种反竞争性行为及加以有效的控制是十分必要的。

本文旨在分析中国制定竞争法的必要性并探讨欧盟相关立法是否可以全部照搬或经过一定修改调整而成为在中国可行的立法模式。

二、中国制订竞争法的必要性

随着中国逐步摆脱传统的社会主义经济模式以及计划经济,在整个经济结构中有许多领域已允许私营经济的合法存在。外资以各种形式进人中国,同时亦带来了新技术和新的生产方法,创造了上百万个就业机会。外资已使许多经济部门焕发了生机与活力。但是,国家在许多重要的产业部门仍旧处于压倒性的优势地位,同时在许多关键行业掌握着法律上的或者是事实上的垄断地位。进一步,即使是在竞争性行业,中央及地方政府也同样运用权力为国有企业提供各种保护,这也成为一大问题。上述这些情况的存在构成了主张中国制订综合性竞争法的理由之一。

主张中国制订综合性的竞争法的另一个有说服力的理由是,随着中国进一步开放其国内市场从而最终成为世界贸易组织的成员方,许多中国企业可能会被外国的竞争者挤垮。由于缺乏符合国际通行标准的有效控制体系,这些外国的公司或企业将会利用卡特尔或购并进而垄断国内某些行业。在这种情况下,即使仅从自我保护的角度出发,中国亦有必要制订一部竞争法。然而反过来,某些人可能会认为,竞争法的空白对缺乏商业经验的中国企业而言可能会成为最有力的一种自我保护手段。

另外,这一部竞争法可以有效地限制地方与中央行政机构过度的经济权力,以此保证由市场而非政府进行微观经济决策。当然,宏观经济决策应由适当的政府机构做出。

最后,这一部法律的有效实施可能还有一个额外的好处,即通过减少政府影响企业决策的权力进而减少某些方面的腐败行为。

总之,不论是从经济效率还是从经济公平的角度来考虑,中国均须尽快引人竞争法。下文将会论及学术界及政府机构的观点。

三、当前的相关立法

在竞争法立法方面,中国并非完全没有相关的法律规范。不过,现有法律的调整范围过于狭窄,而且在法律实施方面也不确定。1993年通过的“反不正当竞争法”基本上旨在打击各种

误导性的商品说明、抵毁他人的商品、误导性广告、非法使用商业秘密,即(普通法中的违反信赖)以及暗中给予佣金或回扣以增加销售等不法行为。所有上述这些措施实际上同市场上的诚实信用相关,而非针对整个自由竞争的市场机制。

不过,虽然缺乏系统性,这部法律中还是有一些条文间接地触及到了竞争法问题。比如下述这些行为是非法的:

(1)以低于正常生产成本的价格销售商品,除非在特殊情况下;

(2)搭售商品或者附加其他不合理的销售条件;

(3)滥用公用事业中的法定独占权,强迫顾客向某一指定供应商购买商品或服务;

(4)串通投标。

最后,该法亦禁止政府机构滥用行政性垄断权力向第三方指定商品供应商。

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贵州省县、乡两级人民代表大会选举实施细则(第五次修正)

贵州省人大常委会


贵州省县、乡两级人民代表大会选举实施细则(第五次修正)
贵州省人大常委会

会选举实施细则〉的决定》第五次修正)

目 录

第一章 总 则
第二章 选举工作机构
第三章 代表名额
第四章 选区划分
第五章 选民登记
第六章 选民资格审查
第七章 代表候选人的提出
第八章 投票选举
第九章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议修正通过的《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》(以下简称《选举法》)的规定,结合我省实际情况,制定本细则。
第二条 不设区的市、市辖区、特区、县、自治县(以下简称县级)、乡、民族乡、镇(以下简称乡级)人民代表大会代表由选民直接选举。
各级人大常委会要切实加强对选举工作的领导和指导,充分发扬民主,严格依法办事,保证《选举法》的遵守和执行。
第三条 我省是多民族的省份,在选举中,必须贯彻各民族一律平等的原则,加强各民族之间的团结。各少数民族的选举,要切实按照《选举法》第四章各条款的规定办理。
第四条 中国人民解放军驻黔部队、人民武装警察选举出席县级人民代表大会代表按照和参照《中国人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法》办理。

第二章 选举工作机构
第五条 县、乡设立选举委员会,主持本级人民代表大会的选举工作。县级选举委员会受本级人民代表大会常务委员会的领导,乡级选举委员会受县级人民代表大会常务委员会的领导。县级选举委员会由九至十五人组成,设主任一人,副主任一至三人;选举委员会的人选,由本级人民
代表大会常务委员会任命。乡级选举委员会由五至七人组成,设主任一人,副主任一人;其组成人选,由县级人民代表大会常务委员会任命。
选举委员会下设办公室,办理选举的各项具体工作。
第六条 县级选举委员会根据工作需要,可在城镇的街道办事处设立选举指导办公室,作为选举委员会的派出机构,指导辖区内的选举工作。
选区设选举工作组,具体指导和协助各选民小组的工作。
选区内划分为若干选民小组,推选正副组长各一人,办理本小组的具体工作,农村按村民委员会划分选民小组,城镇按居民委员会划分选民小组,较大厂矿、企业事业单位、机关、学校,可按工段、车间、处室、科系、班组划分选民小组。
第七条 县、乡两级选举委员会的任务:
(一)负责《选举法》及本细则的切实执行,主持本级人民代表大会代表的选举;
(二)制定选举工作计划,培训选举工作干部,部署、检查、指导选举工作;
(三)组织选举宣传活动,向选民解答有关选举问题;
(四)划分选区,分配各选区应选的代表名额,规定选举日期;
(五)进行选民登记,审查选民资格,公布选民名单,填发选民证;
(六)受理有关选民资格问题的申诉,作出处理决定;
(七)组织各选区提名推荐、协商确定代表候选人,汇总各方面推荐的代表候选人名单和各候选人情况,根据较多数选民的意见,确定和公布正式代表候选人名单,并向选民介绍代表候选人情况;
(八)审查选举结果,根据《选举法》确定选举是否有效,并予宣布;
(九)向上级报告选举工作情况,总结选举工作经验;
(十)选举结束后,向上级作出选举工作总结报告,选举委员会及其所属机构即行撤销,有关文件、选票、表册、印章,县级的交县人民代表大会常务委员会保存,乡级的交乡镇人民代表大会主席团保存。选票保存到本届人民代表大会任期届满为止。

第三章 代表名额
第八条 按照便于召开会议,讨论问题和解决问题的原则,对县、乡两级人民代表大会的代表名额决定如下:
县级人民代表大会的代表名额基数为一百二十名,每五千人可以增加一名代表。人口超过一百六十五万的,代表总名额不得超过四百五十名;人口不足五万的,代表总名额可以少于一百二十名。
乡级人民代表大会的代表名额基数为四十名,每一千五百人可以增加一名代表;人口超过九万的乡、民族乡的代表总名额不得超过一百名;人口超过十三万的镇的代表总名额不得超过一百三十名;人口不足二千的乡、民族乡、镇的代表总名额可以少于四十名。
聚居的少数民族多或者人口居住分散的县、自治县、乡、民族乡,报经省人民代表大会常务委员会批准,代表名额可以另加百分之五。
按照以上规定,县级的人民代表大会代表的具体名额,由省人民代表大会常务委员会确定,并报全国人民代表大会常务委员会备案。乡级的人民代表大会代表的具体名额,由县级人民代表大会常务委员会确定,报上一级人民代表大会常务委员会备案。
第九条 农村与城镇关于县代表名额的分配比例,按照农村每一代表所代表的人口数四倍于镇每一代表所代表的人口数的原则分配。
县、自治县行政区域内,镇的人口特多的,或者不属于县级(含县级)以下人民政府领导的企业事业组织的职工人数在全县总人口中所占比例较大的,农村每一代表所代表的人口数同镇或者企业事业组织职工每一代表所代表的人口数之比可以小于四比一直至一比一。
没有设镇的县级机关所在地,可按城镇人口分配代表名额。
第十条 在县级人民代表大会的代表中,工人、农民、知识分子、干部、人民解放军、人民武装警察、各少数民族、各民主党派和无党派爱国人士等各方面,都应有适当数量的代表。
县、乡两级人民代表大会的代表中,妇女代表一般不少于本级人民代表大会代表总数的百分之二十。
第十一条 县级机关的代表名额,按人口比例分配。每一代表所代表的人口数应和本城镇每一代表所代表的人口数基本相等。
第十二条 驻本行政区域内的上级所属机关、团体、企业单位的代表名额,按《选举法》第十条有关规定办理。
第十三条 人民解放军和人民武装警察选举出席县级人民代表大会代表名额,由本级人民代表大会常务委员会和部队领导机关共同协商确定。

第四章 选区划分
第十四条 选区的划分应从实际出发,本着便于选举工作的组织领导,便于选民参加选举活动,便于选民了解代表候选人,便于代表联系选民和选民监督代表的原则划分。选区的大小,应以每一选区选二至三名代表划分,个别的,也可以选一名代表划分一个选区。
第十五条 选举县级人民代表大会代表时,在农村,一般以一个或几个相近的村民委员会划分一个选区,也可以几个村民委员会划分一个选区;乡、民族乡的直属单位、场镇可以单独划分选区,也可以与所在村民委员会联合划分选区。在城镇,按居住状况,可以街道居民委员会为单位
划分或相邻的几个居民委员会联合划分选区;机关、学校、企业事业单位能产生一名以上代表的,可以单独划分选区;选民少不够产生一名代表的,可以按所在区域同居民委员会或单位联合划分选区。
选举乡、民族乡人民代表大会代表时,一般以一个村民委员会为一个选区;人口多的村民委员会也可以划分几个选区;乡、民族乡的直属单位和场镇可以单独划分选区或与所在地村民委员会联合划分选区。
选举镇人民代表大会代表时,街道居民按居民委员会划分选区;机关、学校、企业事业单位可以单独划分选区,也可以按所在区域划分选区。

第五章 选民登记
第十六条 选民登记按选区进行,选民本人一般应在工作单位或者户口所在地的一个选区进行登记。
第十七条 选民名单由选民小组登记造册,选区汇总,选举委员会审查。经登记确认的选民资格长期有效。
第十八条 县人民政府驻地在市区内的,其所属机关、团体和企业事业组织的职工,参加县人民代表大会代表的选举,不参加市人民代表大会代表的选举。
第十九条 驻在乡、民族乡、镇的不属于县级以下人民政府领导的企业事业组织的职工,可以只参加县级人民代表大会代表的选举,不参加乡级人民代表大会代表的选举。
第二十条 选举委员会应在选举前做好选民登记工作,各选区设立选民登记站和选民资格审查小组,或由选区工作组负责选民登记和选民资格审查,选民登记结束后,选区应在选举日的二十日前张榜公布选民名单,并应当发给选民证。
选民登记,居民、村民以户口册为依据在居住地登记;职工以职工名册为依据在所在单位登记。
第二十一条 登记年满十八周岁选民的年龄计算时间,以当地选举委员会确定的选举日期为标准。用农历计算出生时间的,按公历换算。
第二十二条 凡有下列情况者,按以下规定办理选民登记:
(一)中央、省、省(州、市)属单位的职工,参加所在地登记,并参加选举,领导机构与分支机构跨越几地的,应各在其所在地登记,并参加选举。
(二)在地方医院住院的军队伤病员和地方院校学习的或者驻地方工厂、铁路、水运、科研等单位的军队干部战士,参加所在地区的地方选举。
(三)行政关系在军队工厂的人员,参加军队选举;为军队服务而行政关系不在军队工厂的人员,参加所在地区的地方选举。
(四)在军队工作的在编和非在编职工,经过批准的随军家属,参加军队选举。
(五)少数民族结婚后“不坐家”的选民,应征求本人意见,在一地进行登记,并参加选举。
(六)城乡之间通婚未在城镇落户持有原住地户口的选民,又确实难于返回原住地者,可在现住地登记,并参加选举。
(七)经选举委员会确认,不能行使选举权利的精神病患者,不列入选民名单;间歇性精神病患者应列入选民名单。
(八)麻疯病人应予登记,并在麻疯村就地进行选举或委托他人代选。
(九)临时在外地劳动、工作或者居住,不能回原选区参加选举的选民,经原居住地的选举委员会认可,可以书面委托有选举权的亲属或者其他选民在原选区代为登记,代为投票。
(十)外来探亲、访友的人员,由户口所在地进行登记,并参加选举。
(十一)对已经安置的外流人员,在接收安置单位或地方进行登记。
(十二)城乡两地均无户口的人员,须取得原住地具备选民资格的证明,也可在现居住的选区登记,但不作申报户口的依据。
第二十三条 每次选举前,各选区或选民小组对上次选民登记以后新满十八周岁的、被剥夺政治权利期满后恢复政治权利的选民,予以登记。对选民经登记后迁出原选区的,列入新迁入选区的选民名单;对死亡和依照法律被剥夺政治权利的人,从选民名单上除名。选民登记发现错登、
漏登、重登的,应予纠正,并予公布。
第二十四条 公民对于公布的选民名单有不同意见的,可以向选举委员会提出申诉,选举委员会受理申诉后,应在三日内作出处理决定。申诉人如果对处理不服,可以向人民法院起诉,人民法院应在选举日前作出判决,人民法院的判决为最后决定。

第六章 选民资格审查
第二十五条 经人民法院判决被剥夺政治权利的人,没有选举权和被选举权。
第二十六条 因反革命案或其他严重刑事犯罪案被羁押,正在受侦查、起诉、审判的人,经人民检察院或者人民法院决定,在被羁押期间停止行使选举权利。
第二十七条 下列人员准予行使选举权:
(一)被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的;
(二)被羁押、正在受侦查、起诉、审判,人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选举权利的;
(三)正在取保候审或者被监视居住的;
(四)正在被劳动教养的;
(五)正在受拘留处罚的。

第七章 代表候选人的提出
第二十八条 代表候选人按照选区提名产生,各政党、各人民团体可以联名或者单独推荐代表候选人。选民十人以上联名也可以推荐代表候选人,但每个选民只能参加一次联名,推荐的代表候选人名额,不得超过本选区应选代表的名额。
选民提出的代表候选人,同政党、人民团体推荐的代表候选人,一起列入代表候选人名单。
第二十九条 县党政机关和人民团体推荐到其他选区参加选举的代表候选人,经选举委员会征得原单位选民和要去参加选举的选区的同意,并在这个选区进行登记,始能参加选举。
推荐代表候选人时,应向选举委员会介绍候选人的情况。
各方面提名推荐的代表候选人名单,均应报选举委员会汇总,选举委员会对代表候选人名单不得调换或者增减,并在选举日的十五日以前张榜公布。
第三十条 经汇总公布候选人名单后,按照代表候选人应多于应选代表名额三分之一至一倍的规定,组织选民反复讨论,民主协商,经过几上几下民主协商,根据较多数选民的意见,确定正式代表候选人,依次排列名单,或者以姓氏笔划为序排列名单,在选举日前五天公布。
县级、乡级人民代表大会的代表同时进行选举的,要分别提名推荐代表候选人,分别讨论协商,分别公布正式代表候选人。
第三十一条 各选区应采取各种形式介绍代表候选人,如实地介绍候选人的情况,组织代表候选人同选民见面,让选民更好地为了解和选举代表,但在选举日须停止对代表候选人的介绍。

第八章 投票选举
第三十二条 选举日前,选区应做好投票选举的准备工作:
(一)宣传动员和组织选民踊跃参加投票选举;
(二)认真核实选民人数、能参加投票的人数、委托代为投票的人数;
(三)领取并封存选票,制作票箱;
(四)对因事外出不能参加投票的选民,由选区登记经选举委员会认可,发给委托书;
(五)对不识字或因残疾不能写选票的选民,协助他约好代写选票的人,代写人应按照委托人的意愿填写。
第三十三条 选民比较集中的选区,可召开选举大会进行投票选举;选民居住分散的选区,可按自然村寨或划片设立投票站进行投票选举;城镇以投票站为主,按照不同的工作、生产特点,组织选民投票选举;规模较大的厂矿、学校以院校、科系、车间、工区设投票站,实行分班次投
票选举;对老、弱、病、残人员,设流动票箱由监票员监督登门就选。投票选举一般应在选举日或选举日之后三日内结束,最多不得超过五天。
第三十四条 本细则第二十七条所列各项人员参加选举,除第三项外,一般采取委托有选举权的亲属或原工作单位、原户口所在地选民代为投票,也可以在设立的流动票箱投票。
第三十五条 投票站或选举大会,由选举委员会或委托选区工作组主持。主持人应向选民报告选民人数和参加选举人数;宣布正式代表候选人名单和应选代表名额;宣讲《选举法》选举程序的有关各条的规定和有关注意事项。
第三十六条 参加投票选举的选民,凭选民证发给选票,受他人委托代为投票的,凭委托书发给选票代为投票选举,但一人代投的票不得超过三张。
第三十七条 投票选举,一律采用无记名投票方法,投票选举前,选区从选民中推选出监票、计票人员。本选区代表候选人不担任监票计票人员。
第三十八条 选举人民代表大会代表时,选区全体选民的过半数参加投票选举有效。代表候选人获得参加选举的选民过半数的选票时,始得当选。获得过半数选票的代表候选人的人数超过应选代表名额时,以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时,应当就票数相等的候选人再
次投票,以得票多的当选。当选的代表候选人名额少于应选代表名额时,对不足的名额,仍按差额选举的规定,从未当选的代表候选人中另行选举,以得票多的当选,但是得票数不得少于选票的三分之一。
第三十九条 投票结束后,由计票员、监票员和选区工作人员将投票人数和票数加以核对,填写选举结果记录单,由监票人签字,连同选票一并报选举委员会审核。选举委员会经过审核,确认选举有效后,对当选代表应分别报县级人大常委会代表资格审查委员会和乡级人大代表资格审
查委员会进行审查。
第四十条 县级人大常委会代表资格审查委员会、乡级人大代表资格审查委员会各自负责本级新当选的人民代表大会代表的资格审查,代表资格审查,主要是审查选举中代表候选人是否符合法定的差额比例,选民十人以上提出的代表候选人是否都列入了代表候选人名单,是否有未经依
法提名的人列入代表候选人名单,选区选出的代表是否超过了规定的本选区应选代表名额,当选代表是否获得法定票数并按得票较多的确定。对符合法律规定的,确认代表当选有效,由选举委员会向选民宣布,由县级人大常委会和乡级人大主席团分别对当选代表发给代表证。
第四十一条 选举过程中,如发现有违法行为的,应视其情节轻重,按照《选举法》第五十二条的规定处理。

第九章 附 则
第四十二条 《选举法》的条文,本细则未列入的,均按《选举法》的规定执行。
第四十三条 本实施细则自省人民代表大会常务委员会通过之日起施行。

附:贵州省人民代表大会常务委员会关于修改《贵州省县、乡两级人民代表大会选举实施细则》的决定

(1995年8月1日贵州省第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)

决定
贵州省第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议根据第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议修改并重新公布实施的《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》的规定,结合我省实际,决定对《贵州省县、乡两级人民代表大会选举实施细则》作
如下修改:
一、第一条修改为:“根据第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议修正通过的《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》(以下简称《选举法》)的规定,结合我省实际情况,制定本细则。”
二、第五条第一款中“乡级选举委员会受县级选举委员会的领导”,修改为:“乡级选举委员会受县级人民代表大会常务委员会的领导”。
三、第六条第一款中“可在农村的区公所和城镇的街道办事处设立选举指导办公室”,修改为:“可在城镇的街道办事处设立选举指导办公室”。
四、第八条第二款修改为:“县级人民代表大会的代表名额基数为一百二十名,每五千人可以增加一名代表。人口超过一百六十五万的,代表总名额不得超过四百五十名;人口不足五万的,代表总名额可以少于一百二十名。”
第三款修改为:“乡级人民代表大会的代表名额基数为四十名,每一千五百人可以增加一名代表;人口超过九万的乡、民族乡的代表总名额不得超过一百名;人口超过十三万的镇的代表总名额不得超过一百三十名;人口不足二千的乡、民族乡、镇的代表总名额可以少于四十名。”
增加一款作为第四款,即:“聚居的少数民族多或者人口居住分散的县、自治县、乡、民族乡,报经省人民代表大会常务委员会批准,代表名额可以另加百分之五。”
原第四款顺延为第五款,修改为:“按照以上规定,县级的人民代表大会代表的具体名额,由省人民代表大会常务委员会确定,并报全国人民代表大会常务委员会备案。乡级的人民代表大会代表的具体名额,由县级人民代表大会常务委员会确定,报上一级人民代表大会常务委员会备案
。”
五、第十条第一款中“在代表中”,修改为:“在县级人民代表大会的代表中”。
第二款修改为:“县、乡两级人民代表大会的代表中,妇女代表一般不少于本级人民代表大会代表总数的百分之二十。”

六、第十五条第一款中“选举县级人民代表大会代表时,在农村,一般以一个乡、民族乡为一个选区,也可以几个村民委员会划分一个选区”,修改为“选举县级人民代表大会代表时,在农村,一般以一个或几个相近的村民委员会划分一个选区”。
七、第二十条第一款中“选民登记结束后,选区应于选举日前三十天张榜公布选民名单,并发给选民证”,修改为:“选民登记结束后,选区应在选举日的二十日前张榜公布选民名单,并应当发给选民证”。
删去第二款中“选民登记后应经选民小组讨论进行核对”。
八、第二十九条第三款中“并在选举日前二十天公布,修改为:“并在选举日的十五日以前张榜公布”。
九、第三十八条中在“代表候选人获得参加选举的选民过半数的选票时,始得当选。”之后增加“获得过半数选票的代表候选人的人数超过应选代表名额时,以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时,应当就票数相等的候选人再次投票,以得票多的当选。”
《贵州省县、乡两级人民代表大会选举实施细则》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1995年8月1日
梁丽案件的“刑疑惟轻”

龙城飞将


  深圳检方对梁丽做出不起诉决定,受到国内大众的欢迎,同时,梁丽案件也引起人们的深度思考。
  
民意•法律•司法实践

  梁丽案件引起了全国人民的注意,这就是民意。起初,人们得到梁丽涉嫌盗窃罪被批捕,可能判无期徒刑的信息,表达出强烈的反对。现在深圳检方做出不起诉决定,受到人们的欢迎。
  我认为,深圳检方的这个决定正确的,合乎法律规定的,也是顺应民意。
  大众们的观点一部分是从直接的感觉出发,从对道德与法律的朴素的理解出发,另一部分则是真正系统地学过法律的人,他们从严格的法律规定出发来认识这个案件。所以,从这个角度看,从民意与法律关于盗窃罪的规定是相吻合的。
  从本质上看,从长远看,刑法的规定应当是最反映民意的,只不过是经过一定的立法程序,经过人民遴选他们的代表,委托他们选出的代表代表他们行使立法这种最高权力。
  从对梁丽事件来看,民意,可以仅仅是部分民意,因为此时通过报刊和网络,发表意见的决不是中国的全体人民,因为有许多人没有机会和条件表达自己的意思。尽管如此,我们可以看出,这部分的民意表达,与法律的规定是完全吻合的。因为,在未能通过媒体和网络表达后面有更多的民意。
  民意与法律,相互作用,才能在共同发展,而且螺旋式向上地发展。根据马克思主义哲学的基本原理,民意与法律是一个矛盾的体系,是包含着相互对立方面的整体。两者的发展就是事物中的对立面的展开,在对立面的又斗争又统一中,实现由低级到高级的辩证运动。其基本方向、总趋势是前进的、上升的,是一个螺旋式或波浪式的曲折前进的过程。人们关于民意与法律关系的认识也是螺旋式发展的。
  具体来说,先有民意,通过立法程序,产生了关于盗窃罪的刑事法律。后有政府、公民及司法机构执行法律。当司法机构执行法律产生偏差时,如此次梁丽案件显现出来的可能以盗窃罪名定罪,可能判无期徒刑时,民意重新出现了。
  此时的民意不是立法时的民意,而是对司法机关是否遵从法律而进行监督的民意。此时的民意并非与法律和司法机关相抵牾,而是相吻合,民意要求司法机关回到法律的基点上来,而不是注意道德层面、内部规定、领导意图的“司法实践”。
  最终,检方的决定之所以受到人们的欢迎,是由于它顺应了民意,同时也遵从了法律。反过来也可以说,检方遵从了法律,同时也顺应了民意。这是一个循环。如此循环往复,将会从总体上提升我国的法治水平。
  人民群众是最服从法律的,最讲道理的。所以,当有人说民意与法律冲突等,其实他们中的一些人在讲这话时是混淆了真实的情况:事实上民众不是与法律冲突,他们是与黑暗的,不执行法律规定的司法实践相冲突。民意是呼吁某些不合乎法律规定的司法实践回归到法律规定的座标上来,并不是要求司法实践脱离法律。

刑疑惟轻•疑罪从无•现代法治

  在梁丽案件相关的报道中,可以看到正面一段话:“根据‘刑疑惟轻’的原则,从有利于梁丽的角度出发,检察机关认定梁丽不构成盗窃罪”。这句话传遍了媒体和网络。
  我在《梁丽案件:支持检方决定,质疑其理由》 一文中问道,什么是“刑疑惟轻”原则?我们不是刑法专业的,对此原则孤陋寡闻。它体现在我国刑法上的哪一条,不清楚。希望能够有方家出来答疑解惑。因为我学过刑法和刑诉法,不记得有这样的原则或条款。
  大家知道,罪刑法定、疑罪从无、法无明文规定不为罪这些现代刑法原则早已写进了我国的刑法和刑诉法,只是中国特色的司法实践并不真正实行这些最高的刑法原则,因而当你和某些司法人员或专家谈论法律的这些规定时,他们会觉得你这是不懂法律。在他们的眼里,只有了执行内部规定、内部程序、领导旨意才算是真正的懂法律,而这些又是提不到桌面的。
  近日在网络上搜索,找到了出处:《尚书•大禹谟》:“罪疑惟轻,功疑惟重。”人们的解释是,疑:不能确定;惟:同“唯”。“罪疑惟轻”是指罪恶可疑的,罚要从轻。用到梁丽案件,改为“刑疑惟轻”。
  那么,怎样理解“刑疑惟轻”和“罪疑惟轻”呢?它与现代刑法法治原则“疑罪从无”是什么关系呢?我们现在作一点探讨。
  罪疑惟轻,在古代的含义就是,当给一个人定罪时,可能定重罪,也可能定轻罪,或者当罪名已定的情况下,量刑可能重,也可能轻的时候,尽可能轻。这与我们现代法治的某些刑法原则有些相近之处,能看到其中体现了谦抑性、有利于被告人等现代法治原则的影子。罪字在当时的语境下很可能是包含两重含义:定性与定量。定性,即定何罪。定量即量刑。
  刑疑惟轻,没查到出处,可能是深圳检方的一种灵活用法。由于在现代语境下,刑的含义主要在惩罚、用刑方面,体现为量的方面,所以人们可能会理解为,变了一个字,含义有了很大的不同。人们可能的理解是,在已经定性即定罪的情况下,量刑时尽可能轻。同样体现刑法的谦抑性和有利于被告人原则。如果是在这样的概念框架下使用这个古代成语,在现代法治条件下是有积极意义的。
  但是,这一原则毕竟不是真正的现代法治原则,它离“疑罪从无”尚有较大的差距。疑罪从无很简单,若证据不确凿就不能定罪,若找不到合适的罪名就不能定罪。

疑难案件•普通案件

  当许多名家疾呼许霆案件、梁丽案件是复杂疑难案件时,我的观点却与之相反,我认为,这两个案件到了起诉审理阶段都不复杂,只要司法人员严格地按照法的规定办案,都不是难办的案子,仅仅是普通案件。
  法律早就给出了起诉阶段和审理阶段的办案思路:
  在审查起诉阶段,法律规定,“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉”。
  “犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定” 。
  《刑事诉讼法》第十五规定的情形为:“有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉时效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的”。
  在法院审理阶段:法院“根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决:(一)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;(二)依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。
  简而言之,第一、事实清楚,证据确实,事实与相应的罪名规定完全符合,作出有罪判决。第二、事实清楚,事实与刑法相应的罪名规定不符合,找不到合适的条文与罪名,作无罪判决。第三、证据不足,做出无罪判决。
  换一个角度,从事实是否清楚,可以分为两类,一类是清楚的,一类是不清楚。其中事实清楚的可以做有罪判决和无罪判决两类。
  从是否做有罪判决,又可以再分为两类:一类是有罪判决,另一类是无罪判决。其中无罪判决又分两种情况,其一为事实清楚,依照法律应当作无罪判决。其二为事实不清、证据不足,也只能作无罪判决。
这样看来,在审查起诉和法院审理阶段,不存在疑难案件。或者说这个阶段的疑难案件对于检察官和法官而言并不是疑难案件。
  实际上,疑难案件仅存在于刑侦阶段,难在难以梳理、还原清楚当时发生的事情,即事实到底是怎样的。

有罪推定•无罪推定

  一些人们把许霆案件和梁丽案件列为重大疑难案件,是混淆了法理(包括道德)与法律、法律规定与司法实践、刑事侦查与起诉审理之间的区别。并且常常是在无罪推定的法律规定下面,进行着有罪推定的司法实践,换句话说,对什么时候进行无罪推定,什么时候进行有罪推定分不清楚。
  什么时候可以有罪推定?
  在刑事侦查阶段,可以进行有罪推定。刑侦人员根据一些线索,进行合理的怀疑,收集相关的证据,形成完整的证据链条,还原当时发生的事件,确认事实的真实状态。由于各种因素,这个阶段确实存在一些疑难案件,即刑侦人员找不到合适的证据,此时无法侦破的案件就是疑难案件。其中一些疑难案件也许永远是石沉大海,有些疑难案件在特定的技术条件下又可以侦破。即使如此,也要尊重被侦查人员的个人权利、尊严,不可屈打成招,要重证据,不重口供。

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