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南通市人民政府关于印发《南通市政府投资建设项目审计监督办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 04:09:11  浏览:9056   来源:法律资料网
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南通市人民政府关于印发《南通市政府投资建设项目审计监督办法》的通知

江苏省南通市人民政府


市政府关于印发《南通市政府投资建设项目审计监督办法》的通知

通政发〔2006〕64号



各县(市)、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:

  《南通市政府投资建设项目审计监督办法》已经2006年10月25日市十二届政府第56次常务会议讨论通过,现予印发施行。





二○○六年十月三十日


南通市政府投资建设项目审计监督办法



  第一条 为加强对政府投资建设项目的审计监督,规范投资行为,提高投资效益,促进科学决策,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》等有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本市行政区域范围内政府投资建设项目的审计,适用本办法。

  政府投资建设项目建设单位(包括项目法人)以及勘察、设计、施工、监理、采购、供货、造价咨询等单位与政府投资建设项目有关的财务收支及相关经济活动,均应按照本办法接受审计机关的审计监督。

  第三条 本办法所称政府投资建设项目是指:

  (一)以财政资金、政府设立的专项资金、政府统一借贷的资金、国债资金、政府专项补助资金等为主要资金来源的项目;

  (二)政府在土地、市政配套、融资等方面依法给予优惠政策的公益性项目(含政府廉租房、拆迁安置房等项目);

  (三)以本条第(一)项、第(二)项所列的筹资和建设方式以外的形式进行投资、建设,产权归国家所有的重点基础设施和社会公共工程项目;

  (四)国有及国有资本占控股地位或主导地位的企业、国家事业组织和使用财政资金的其他事业组织的建设项目;

  (五)接受、使用社会捐赠,包括接受外国政府、组织、企业、公民捐赠并委托政府部门实施管理的公益性项目;

  (六)法律、法规和政府规定的其他投资项目。

  第四条 审计机关按照政府建设项目投资主体的财政、财务隶属关系或者建设项目监督管理关系,确定审计管辖范围。

  市级重点政府投资建设项目由市审计机关审计管辖。上级审计机关可以将其管辖范围内的政府投资建设项目授权下级审计机关审计,也可以直接审计下级审计机关管辖范围内的重大建设项目,但应避免不必要的重复审计。

  第五条 审计机关应当依照法律、法规、规章规定的职权和程序,对政府投资建设项目实施审计监督。

  第六条 审计机关应根据法律、法规、规章的规定和本级人民政府、上级审计机关的要求,确定审计重点,将拟审计的政府投资建设项目编入年度审计项目计划,有计划地开展审计工作。

  第七条 审计机关依法对政府投资建设项目的概(预)算执行情况和项目竣工决算的真实、合法、效益情况进行审计监督,依法对政府投资建设项目前期准备、建设施工、竣工交付的全过程进行跟踪审计,依法对与政府投资建设项目有关的重要事项进行专项审计或调查。

  政府投资建设项目涉及的行政主管部门应当依照各自职责,协助审计机关实施审计监督。

  第八条 政府投资建设项目应当在相关合同中列明:必须经国家审计机关审计后方可办理工程结算或竣工决算。

  第九条 建设单位在订立相关工程合同时,应当约定按进度预付价款,但最高不得超过合同总价的80%,其余价款待审计结束后结算。

  第十条 政府投资建设项目的审计内容包括:

  (一)建设项目建设程序、建设资金筹集、征地拆迁等前期工作的真实、合法和合规性;

  (二)建设资金的拨付、管理和使用情况;

  (三)建设项目概算审批、执行及其调整的真实、合法性;

  (四)建设项目招投标程序及其结果的合法、有效性;

  (五)建设项目合同订立、效力、履行、变更、转让和终止的真实、合法、有效性;

  (六)建设项目工程设计变更、施工现场签证是否合规、及时、完整、真实;

  (七)有关内控制度的建立和落实情况的真实、合法性;

  (八)相关勘察、设计、建设、监理、施工、采购、供货等单位履行职责情况的真实、合法、有效性;

  (九)建设项目成本计算、价款结算、竣工交付情况的真实、合法性;

  (十)与建设项目相关的各种税费是否按规定及时准确计提和交纳,减、免、缓缴的手续是否完善,是否符合有关规定;

  (十一)未完工程投资的真实、合法性;

  (十二)建设项目的投资效益情况;

  (十三)其他需要审计和调查的事项。

  第十一条 审计机关对政府投资建设项目的审计,除特殊情况外,一般在实施审计三日前,向被审计单位送达审计通知书。被审计单位应当配合审计机关的工作,并提供必要的工作条件。

  第十二条 审计机关根据工作需要,可以按照有关规定采取招投标等方式组织具有法定资质的社会中介机构或者聘请专业人员参与审计,并对其承办的审计业务质量进行审核检查。

  审计机关组织社会中介机构和聘请专业人员参与审计等发生的相关费用,由市财政按照建设项目造价审计核减额的一定比例予以补助。

  第十三条 本办法第二条规定的应接受审计机关监督的单位,应按照审计机关规定的期限和要求提供与建设项目相关的资料(含电子数据),并对其真实性、完整性负责。

  (一)建设项目的概、预算编制资料及有权部门的批准文件;

  (二)建设项目前期评估、征地、拆迁等相关资料;

  (三)建设项目招投标资料和合同文本;

  (四)建设项目设计方案、施工图纸、竣工图、设计变更等;

  (五)工程结算资料(含各类协议、纪要、签证、竣工验收报告等);

  (六)建设项目内控制度资料;

  (七)工程项目竣工决算报表、会计凭证、财务会计报表及交付使用资产、项目结余物资清单、未完工程项目等与政府投资建设项目财务收支有关的资料;

  (八)需要提供的其它资料。

  第十四条 政府投资建设项目在建设过程中,遇有重大方案调整、设计变更、现场签证、特殊材料和设备定价等有可能对工程造价影响较大的事项时,被审计单位应及时通知审计机关。

  第十五条 审计过程中,审计机关遇有涉及政府投资建设项目造价变化和违反法律、法规规定的重大事项,有权向被审计单位发出审计建议函;被审计单位对审计机关提出的建议和意见应当认真研究,在规定期限内将整改情况向审计机关书面反馈。

  第十六条 审计结束后,审计机关依法向被审计单位出具审计结论性文书。

  审计机关依法作出的审计报告、审计决定,建设项目相关单位应当执行。

  第十七条 审计机关对政府重要投资建设项目的审计结果,应及时向本级人民政府报告,并通报有关部门或者向社会公布建设项目审计结果。

  通报或者公布审计结果,应当依法保守国家秘密和被审计单位的商业秘密,遵守国家有关规定。

  第十八条 被审计单位违反本办法规定,拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的,或者提供的资料不真实、不完整的,或者拒绝、阻碍检查的,由审计机关责令改正,可以通报批评,给予警告;拒不改正的,依法追究责任。

  第十九条 被审计单位或者个人有下列违反国家有关投资建设项目规定行为之一的,由审计机关或者由审计机关建议人民政府及有关主管部门依照法律、法规、规章的规定予以处理;构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。

  (一)对纳入年度审计项目计划的政府投资建设项目,未经审计而擅自办理竣工决算造成严重后果的;

  (二)截留、挪用国家建设资金;以虚报、冒领、关联交易等手段骗取国家建设资金的;

  (三)违反规定擅自调整建设标准、扩大建设规模以及建设计划外工程的;

  (四)虚列工程成本、虚列投资完成额、隐匿结余资金的;

  (五)材料设备采购、保管不善,造成严重损失浪费的;

  (六)偷工减料、高估冒算、虚报冒领工程款的;

  (七)因勘察、设计过错而造成项目重大预算失控和投资损失的;

  (八)不认真履行监理职责,或者参与虚假签证,并造成损失的;

  (九)编制虚假工程造价文件,或者串通虚报工程造价,或者工程造价文件编制误差严重的;

  (十)应计、应缴而未计、未缴各种税费的;

  (十一)其他违反法律、法规和规定的行为。

  第二十条 审计机关应加强对投资审计人员的职业道德和廉政纪律教育。

  审计人员如有下列不当行为之一的,审计机关应依照有关规定给予行政处分;触犯刑律的,移送司法机关追究刑事责任。

  (一)接受可能影响公正执行职务的不当利益的;

  (二)隐瞒被审计单位违反国家财经法纪行为的;

  (三)泄露国家秘密或者被审计单位商业秘密的;

  (四)对聘请专业人员、委托中介机构工作未尽督导复核责任,造成严重后果的;

  (五)与聘请的专业人员或受托机构串通舞弊的;

  (六)造成审计结果重大错误,并产生严重后果的;

  (七)有违反法律、法规的其他行为的。

  第二十一条 审计机关组织的社会中介机构或者聘请的专业人员在政府投资项目审计中违反有关法律法规规定的,审计机关应当停止其承担的工作,追究违约责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。

  第二十二条 对在政府投资建设项目审计工作中有突出贡献的部门、机构和人员,可依照有关规定进行表彰和奖励。

  第二十三条 被审计单位对审计机关作出的审计决定不服的,依照《审计法》第四十八条的有关规定处理。

  第二十四条 其他集体资金投资的建设项目的审计监督管理,可参照本办法执行。

  第二十五条 本办法自2006年12月1日起施行。1995年8月1日南通市人民政府颁布的《南通市固定资产投资审计暂行办法》(通政发〔1995〕174号)同时废止。


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              如何进行政府信息公开审查?


         射阳县人民政府办公室 陈昌银 高 亚 李学高


  政府信息,无论是制作的,还是获取的,只要适用《政府信息公开条例》的规定,就必须进行审查。《条例》为我们设置了一条鸿沟,即公开与不公开,这是一对矛盾。实话说,对我们具体从事政府信息公开工作的人员来说具有一定的难度,搞不好就面临“双惩”的危险。应公开而未公开的,根据《条例》的规定要受惩;应不公开而公开造成泄密或者引进其他后果的更要受惩,可以说进退两难。那么,如何进行政府信息公开审查呢?现在,我们结合自己的工作实践,从操作层面讲几点看法供大家参考。
  一、政府信息公开的审查程序
  在实践操作中,我县政府信息公开审查实行三级审查制,分为审查、审核、审批三个步骤:
  第一步,由制作、获取政府信息的政府部门或者部门内设处室进行审查
  “行政机关”是一个广泛的概念,其工作因层级而异必然落实到具体的部门或者处室。如,县级人民政府由民政、司法、物价等部门组成,民政部门又内设优抚安置、救灾救济等处室。这些部门或者处室在履行职责过程中制作、获取的政府信息同其工作内容密切相关,业务上具有明显优势。由这些部门或者处室首先进行审查也符合“谁制作,谁审查;谁获取,谁审查”的总体要求。
  第二步,由政府信息公开工作机构进行审核
  目前,政府信息公开的主管部门尚不统一,设在政府办、监察、法制和信息办的均有。根据《条例》第四条和江苏省政府的有关文件规定,我县明确县政府办是全县政府信息公开工作主管部门,县公开办(设在县政府办)是县政府信息公开工作机构,各部门办公室是本部门的政府信息公开工作机构。县公开办和各部门办公室作为县政府和各部门政府信息公开的对外窗口,履行政府信息公开工作的有关职责。各部门内设机构、派出机构等,除经法律、法规和规章规定或者授权具有行政主体资格的以外,不属于政府信息公开的主体,不得以自己的名义对外开展政府信息公开有关工作。
  要特别说明的是,《条例》第四条第(四)项只规定了政府信息公开工作机构对拟公开的政府信息进行保密审查,我们认为是不妥的。政府信息公开审查不仅仅是保密审查,还包括其他许多方面,这将在下面关于审查内容方面进行讨论。
  第三步,由政府信息公开主体分管领导进行审批
  政府信息公开主体分管领导根据上述审查、审核意见,审批确定该政府信息是否公开以及公开的方式。
  三级审查制度是我县目前推行运用的制度,正在实践中进行磨合,待条件比较成熟后将以正式文件印发实施。
  二、政府信息公开的审查内容
  关于审查内容方面,我们认为《条例》的规定在逻辑结构上存在一些问题,下面一一予以讨论。
  我们认为,政府信息公开的审查内容应当包括下列六个方面,即:是否属于内部政府信息审查,是否属于保密范围审查,是否属于国家规定需要批准审查,是否涉及其他行政机关需要发布协调审查,是否涉及第三方合法权益审查和是否与申请人生产、生活、科研等特殊需要有关审查。
  1.是否属于内部政府信息审查。《条例》对“内部政府信息”没有作出明确的规定。曹康泰主编的《政府信息公开条例读本》在释解第二条时是这样说的:“在认定政府信息时除了考虑掌握信息的主体是否属于行政机关和法律、法规授权的组织外,还要分析这些信息是否与其履行行政管理职责密切相关。纯属行政机关内部管理的人事、财务等相关信息不属于本条例规定的政府信息。法律、法规授权组织在法律法规授权外从事其他活动过程中所制作、掌握的信息也不是本条例规定的政府信息”。《广州市政府信息公开规定》第十二条规定:“公开义务人的下列内部政府信息,应当实行内部公开:(一)领导成员廉洁自律情况;(二)内部财务收支情况;(三)内部审计结果;(四)公务员人事管理情况;(五)其他应当公开的内部政府信息”。《汕头市政务信息公开规定》(已废止)第十二条以前也有过类似的规定,但多了一项“干部职工收入、分配、福利待遇情况”。另外,上海、河北、辽宁和江苏等省、市制定的政府信息公开规定还将“正在调查、讨论、处理过程中的政府信息”纳入不予公开的范围。上述各类政府信息,如果以政务公开的要求来衡量,有些是要公开的。政府信息公开与政务公开既相联系又有区别,可以说,政府信息公开是政务公开的一个种概念。
  对是否属于内部政府信息进行审查时,要紧扣《条例》第二条的规定,牢记政府信息概念的特征,正确区分内、外部政府信息。内部政府信息是不须要公开的,外部政府信息要继续进行以下几个方面的审查。
  2.是否属于保密范围审查。保密审查的内容,我们将之总结为“431”,即四个秘密:国家秘密、商业秘密、个人隐私(秘密)和工作秘密;三个安全:国家安全、公共安全和经济安全;一个稳定:社会稳定。保密审查是各项审查工作的重中之重,有三个问题需要阐明一下:一是条文顺序。《条例》将保密审查放在第二章公开的范围第十四条,却在第一章总则第八条规定,行政机关公开政府信息,不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。我们认为,保密审查的规定应当放在总则中,次序排列在第七条之前。二是依据缺乏。目前我们开展这项审查工作的最大困难就是手中缺乏相关资料。据有关资料记载,1988年《保守国家秘密法》出台以后,几乎每个部委都制定了关于自己的保密范围文件,共有80多部,如果加上省、市制定的相关文件,数量还不止于此。因为这些文件本身有些就是保密的,我们难以收集,但在进行保密审查时又得以这些文件为依据,所以,建议将这些文件汇编成册,印发给政府信息公开工作人员,涉及到的保密问题可以通过加强培训和保密教育,增强政府信息公开工作人员保密意识等途径予以解决。三是审查期限。根据《条例》规定,保密审查不是答复期限中止事由,征求第三方意见所需时间才不计算在答复期限内。《保守国家秘密法实施办法》第十一条规定:“……接到申请的机关或者保密工作部门,应当在三十日内作出批复”,加上转送、文来文往所需时间,批复时间有可能实际超过三十日,而政府信息依申请公开连延长的期限计算在内不过30个工作日。也许有人认为,这可以通过两者之间存在的节假日差异进行调济,我们在实践中可以这样操作,但在理论上不能这样研究。目前,《保守国家秘密法》正在修改,建议作出相应的调整。
  3.是否涉及第三方合法权益审查。征求第三方意见制度,《条例》在第二十三条是为依申请公开而设立的。据此,我们是不是可以这样理解?属于主动公开范围的政府信息不涉及到第三方的合法权益,所以不需要本项审查。我们认为,这样的规定在逻辑上是不周延的,也体现不出《条例》的前瞻性。对于主动公开的政府信息,也要进行是否涉及第三方合法权益审查。另外,存在一个疑问?书面征求第三方意见时,第三方的答复期限《条例》没有规定,在实际操作中是与《条例》衔接规定为15个工作日,还是与行政复议衔接规定为60日,或者与行政诉讼衔接规定为3个月。总之,不能因此而无限期延长。我们的倾向性意见是,一般为15个工作日,此后催请一次并延长15个工作日,如果第三方仍然未作答复,视为不同意公开。
  4.是否涉及其他行政机关需要发布协调审查。这项审查存在的疑问是协调的期限如何确定?协调未果的信息是否可以不公开?我县的要求是平行各单位相互协调答复的期限为7个工作日,对协调未果的或者涉及面广、社会影响大的政府信息,必要时可以报送县政府办牵头协调确定。
  5.是否属于国家规定需要批准审查。这项审查存在的疑问是批准期限与依申请公开的期限如何衔接?我们的理解是,按规定须经批准才能发布的政府信息,在未获批准之前属内部的,可以此理由答复申请人不予公开。这一点与发布协调审查是不同的。发布协调审查中,主动公开与依申请公开的政府信息均有,而本项审查中,未经批准的政府信息行政机关是不会主动公开的,只存在依申请公开答复问题。
  6.是否与申请人生产、生活、科研等特殊需要有关审查。这项审查是依申请公开工作独有的,不同于前五个方面是主动公开和依申请公开共同进行的。其来源于《条例》第十三条和国务院办公厅关于做好施行《条例》若干问题的意见第十四条的规定。对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息可以不予提供。
  另外,还有一个问题需要说明,《条例》第二十二条规定,在依申请公开中实行区分公开制度。对此,我们是这样理解的:一是该制度与征求第三方意见制度有类似之处,同样适用于主动公开工作;二是通过以上六个方面的审查,已经可以确认哪些内容应当公开,哪些内容不予公开,不需要将区分公开单独作为一项审查工作开展;三是如果要增加一项审查内容,我们的看法是将是否属于主动公开审查列入其中,以鉴别主动公开和依申请公开。这项审查也可以通过上述前五项审查内容予以解决,所以我们未将之单列。

  
故意杀人罪的对象——生命的开始与终结

王立军


故意杀人罪,被加罗伐洛称为自然犯罪,这个罪名蕴涵着刑法对人之生命的绝对保护原则,即“举凡具有生命之自然人均在刑法的保护之列,而不问自然人之生命价值、生命能力、年龄、性别、种族、宗教、职业、生理与心理健康状态。” 人是指有生命的人,而不问有无生存能力。因此,“临死的病人、无生长希望的婴儿、畸形儿、已接受失踪宣告的人、受到死刑的判决者都无妨。” 换言之,作为杀人罪的对象,只要符合人的条件,不能在其杀人与否的性质上称量人的差别。生命权受绝对保护的原则是近代资产阶级革命的成果之一,资产阶级革命打破了漫长的的中世纪不平等的身份关系,与之相应的社会下层人被杀害的随意性亦被打破,那种把奴隶作为殉葬品而为社会习俗所容忍的时代已经一去不复返了。
杀人罪的对象是人,其侵犯的法益是人的生命;若侵犯的不是人的生命而是身体的健康、若侵犯的不是人而是胎儿、若“杀害”已经结束了生命的“人”,都不能成立杀人的犯罪。 那么,胎儿究竟达到一种怎样的形态才能称为人,人的身体变化达至一种怎样的标准才成为尸体?换言之,作为杀人罪的对象的人,它的始期和终期如何确定?
一、生命的开始
关于人的生命的开始,民法的理解一般以出生之后的婴儿可以独立呼吸的独立呼吸说作为标准。刑法的理解是否需要与民法的理解相一致,即刑法上杀人罪的对象与民法上权利享有的主体,其认定的标准是否必须一致,学说上尚有分歧。如我国台湾地区刑法学者韩忠谟教授认为“自然人之权利能力始于出生,终于死亡,乃法所明定,刑法关于生命身体法益之保护当然系以出生后死亡前之自然人为对象,至出生前之胎儿,关于其利益虽以将来非死产者为条件,同受法的保护,究不得谓为已取得生命身体法益之主体资格。胎儿何时出生,说各不同,约有脐带切断说、全部露出说、一部露出说、独立呼吸说诸种主张,民法解释上以独立呼吸说较为有力。关于刑法就个人所设之保护规定,应以何时为个人人格之起点,见解亦颇不一致,日本学者多赞同一部露出说者。鄙见以为人之权利能力即系始于出生,而出生与否亦有一定标准,即不应因民刑法之适用而有所差异,认为独立呼吸说乃人之开始,立论正确,则刑法之适用亦当同此解释,方为合理。” 与此相对,刘清波教授认为“故我国民法规定,人之权利能力始于出生,出生云者,其学说不一,而学说承认胎儿与母体完全分离,尚系生存者为通说,其分离之原因,系由出生或人为,与脐带已否割断,皆非所问。然分离母体后,必须独立呼吸保有生命,而非死产,即使得以刹那间能够独立呼吸,亦得谓人。……刑法上之观念则否,凡得以侵犯之客体者,即为人,故采一部露出说,即于胎儿一部露出之际,加以杀害时,即不得谓堕胎,应以杀人罪论之。” 著名刑法学者林山田教授也认为“按民法上所讨论出生问题,乃在于确定自然人成为权利义务主体之时间,惟刑法上之出生问题,则事关自然人之生命法益保护开始点,故刑法上之见解,不必与民法一致……。” 我认为林山田教授和刘清波教授的观点是可取的,考虑生命权绝对保护的原则以及刑法保护法益的特殊性,刑法上关于人之出生的标准不必追求与民法一致,概前者着眼于最大限度的保护法益,后者则着眼于权利的享有。正如日本刑法学者大冢仁教授所言:“关于区别胎儿和人,民法上的通说是全部露出说,但是,应当注意的是,它与作为权利能力的主体的人相关联,与应该保护其生命•身体的刑法上的人具有不同的趣旨。”
关于生命开始的认定,刑法学界主要有以下几种不同观点的对立:一、阵痛说。阵痛说认为孕妇有规则的阵痛是分娩的开始,它意味着胎儿与胎盘的分离而为有生命之婴儿。二、一部露出说。这种观点认为胎儿若有部分产出母体之外时即为出生。因为既然胎儿已露出身体的一部分,便已不能视为胎儿,而应为刑法所保护之婴儿。三、全部露出说,即以胎儿之身体全部露出,完全与母体分离时,才算具有独立生命之婴儿;没有露出母体或只有部分露出者仍是胎儿。四、独立呼吸说,这种学说认为胎儿能够独立呼吸,始为出生。阵痛说在过去是德国和法国的通说,只是现在德国改变了观念,阵痛说现在仍然是法国的通说,一部露出说是现在日本的通说。 在采取阵痛说的国家,一般规定有杀婴罪,一旦母亲开始分娩,胎儿变成为婴儿,可以成为杀婴罪的对象,如果没有规定杀婴罪,而采取这种学说,则扩大了杀人罪的范围。 英美法系国家刑法学界的通说为全部露出说,即把出生认为是脱离母体,脱离必须是完全的,即婴儿的整个身体必须以带入外界,但不必要求脐带被剪断,婴儿是否能够独立的呼吸则不重要。 我国刑法学界的通说为独立呼吸说,司法实践也是采独立呼吸说。也有学者认为,我国当前司法实践和刑法理论宜采以“独立呼吸说为主而兼采其他学说的折衷说”。 我国究竟采哪种观点更为适宜?有观点认为,“就大陆具体情况而言,由于大陆刑法没有规定堕胎罪,不需要考虑堕胎罪所保护之胎儿与杀人罪所保护之婴儿相互衔接的问题,从保持理论研究之系统性与维护实务操作之连贯性的角度出发,大陆刑法理论乃至刑事司法实践所采纳的独立呼吸说是较为适合的。” 另一种观点则认为“如果采独立呼吸说,那么,假如当胎儿已经露出母体,尚未独立呼吸之际,主产医生立即故意扼住其咽喉,使其窒息而死,既不能视为堕胎(我国刑法上无堕胎罪),又不能视为故意杀人,则将出现对生命权利保护的空挡。” 我认为把阵痛说作为生命开始的标志有使得杀人罪的成立过于提前的缺陷,而把胎儿与婴儿的区分标准确定为胎儿是否已经完全脱离母体之外独立呼吸则是使得杀人罪的认定失于迟后,不利于刑法对于人之生命的保护,全部露出说可以说是部分克服了以上两说的缺陷,但是在司法实践中有胎儿尚未完全脱离母体而被他人侵害的案例,这对于有堕胎罪规定的国家,处理上似乎不存在问题,但在没有规定堕胎罪的国家,不能作为犯罪处理,这显然是不能令人接受的。如此一来,从法益保护的观点出发把部分露出说作为胎儿向婴儿转化的标志,胎儿部分露出母体就可以认定为杀人罪的对象,则成为理论的必然。对部分露出说,有观点批评说“对母体内的胎儿也能插入器具等[直接]加害。”、“如果一旦露出一部后又返回母体内部算作人则不合乎情理。” “胎儿一部露出母体,可能生出来就是死体,或者一部露出后立刻就窒息死亡,现代医学单凭一部露出难以证明其出生的状态,如果对之进行加害构成杀人罪,显然不尽合理。” 我们认为,对在母体内的胎儿插入器具直接加害的情形只能按照堕胎罪处理,但是在我国当前,应按故意伤害罪处理;因为没有堕胎罪的规定,如果看不出有对母体的侵害,则不能作为犯罪处理;如果在对部分露出时的胎儿加以杀害,之后胎儿又由于种种原因回到母体之内的情形,也必须认定为杀人罪。还有学者认为“根据有无独立攻击的可能性来区别客体的性质是不合理的,应该以值得作为杀人罪保护客体的人是否存在来作为区别的标准” ,但是,作为杀人罪对象的认定,是为了解决胎儿发展到什么阶段值才得刑法加以保护的问题,为什么不能以是否能受到实际的攻击作为认定的标准呢?我认为,这并没有混淆问题的逻辑。
二、生命的终结
关于人的死亡,学说上主要有脉搏停跳说、心脏停跳说、呼吸停止说、瞳孔放大、脉搏心脏停跳、呼吸停止的综合说、脑死说等观点的对立。在大陆法系国家,综合说仍然占据着重要的地位,但是脑死说正逐步变得有力 ;在英美法系国家,脑死说也是占据上风 。我认为,从死亡的不可逆转性以及究竟人体的什么器官死亡就会引起人不可逆转的死亡这两点出发,随着生命科学的发展和医学的进步,脉搏停跳、心脏停跳、呼吸停止等已经不具有不可逆转性,但从目前的医学水平看,一旦脑死亡,则很难恢复其功能,所以脑死说的观点有力化有科学的依据。不过,从当前的情形看,如何判断脑死亡尚且是个困难的事情,一旦把脑尚未死亡的主体认定脑死亡,将会导致对生命权的过分忽视,正如大冢仁教授所言“如果从作为人的存在性由脑机能所规制来看,脑死说在理论上是妥当的,但是,在当今的医学水平中脑死的判断尚有不确定的东西。为了慎重地确定死亡时期,还不得不根据综合判断说。”
我国刑法学界一直把综合说作为判断脑死亡的标准,晚近部分学者提出了把脑死说作为死亡的标志的观点。 如有学者认为,“就目前的科学技术发展水平来说,大脑既不能移植,也不能用器具来维持其功能,将之作为生命终止的标准比较稳定,不必面临复杂的医学实施问题。”我国新近出台的《人体器官移植条例》首次采取心跳停止死亡和脑死亡两种死亡标准并存、两种选择自主的方针,在死亡的认定上迈出了重要的一步。但是,为了人体器官的移植把脑死亡的人认定为已经死亡,从而移植其器官,这本身就存在一个法益的衡量问题;另外,如上所述,如何认定脑死尚且存在疑问,况且为了移植器官认定人死亡与为了惩罚犯罪认定人的死亡时期,这是两个不同的问题。在实践中,有大批所谓被宣布脑死亡的植物人,这些人是否能被社会公认为已经死亡,对之实施杀害行为是否能不被社会承认为故意杀人尚且存在着疑问 ;另外,也有被宣布脑死亡又恢复成正常人的案例 ,这些情形如何处理还有待于进一步的研究。但是,人的存在不仅仅是个人的东西,人的死亡也是具有社会意义的事件,所以仅仅以医学的需要为标准,还不能令人接受。所以,我认为,目前仍然应当把综合说作为死亡的标准。这样一来,日本学者曾根威彦教授的一段话,对我们研究这一问题具有相当的启发价值:“什么是脑死,脑死判定标准何在的问题,本来是自然科学、医学上的问题。但是,是否应当将脑死作为人死的标准,不仅是涉及当事人本人,而且也是和当事人的家庭、学校、工作单位、地区有关的社会性问题。其中,还存在以科学的合理主义无法评价的情绪性的神秘实体问题在内。在此意义上讲,人死,是富有社会评价的社会实践问题。在我国,尽管在法律家以及医生当中,脑死说正在逐渐渗透,但是,全体国民却并没有完全接受这一点,因此,全面引进脑死说,恐怕还为时尚早。”
综上,我认为为了扩大对人的生命权利的保护,应当以一部露出说作为生命开始的标志,以综合说作为认定死亡的标准。

[1]林山田:《刑法特论》(上),三民书局1978年版,第31页。
[2][日]木村龟二著,顾肖荣等译:《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第619页。
[3]只是在符合刑法有关错误的理论时,存在成立故意杀人罪的余地。
[4]韩忠谟:《刑法各论》,三民书局1982年版,第330页。
[5]刘清波:《民法概论》(上),作者发行1990年版,第32页。
[6]林山田:《刑法特论》(上),三民书局1978年版,第32页。
[7][日]大冢仁著,冯军译:《刑法概说》(各论),中国人民大学出版社2003年版,第24页。
[8][日]大冢仁著,冯军译:《刑法概说》(各论),中国人民大学出版社2003年版,第24页。
[9]张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第462页。
[10] 参见[英]J·W·塞西尔·特纳著,王国庆等译:《肯尼刑法原理》,华夏出版社1998年版,第141页;J·C·史密斯、B·霍根著,李贵芳等译:《英国刑法》,法律出版社2000年版,第370页。
[11] 刘明祥:《人的出生与刑法对人生命和健康的保护》,载《武大刑事法论坛》第二卷,中国人民公安大学出版社2005年版。
[12] 赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上卷),中国人民大学出版社2000年版,第549页。
[13] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社2003年版,第809页。
[14] [日]前田雅英著,董?舆译:《刑法各论讲义》,台湾五南图书出版公司2000年印行,第12页。
[15] 安翱、杨彩霞:《侵犯公民人身权利罪比较研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第60页。
[16] [日]西田典之著,刘明祥、王昭武译:《日本刑法各论》,武汉大学出版社2005年版,第6页。
[17] [日]大冢仁著,冯军译:《刑法概说》(各论),中国人民大学出版社2003年版,第26页。
[18] 参见赵秉志主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社2004年版,第257页;储槐植:《美国刑法》(第三版),北京大学出版社2005年版,第137页。
[19] [日]大冢仁著,冯军译:《刑法概说》(各论),中国人民大学出版社2003年版,第26页。
[20] 参见刘明祥:《脑死亡若干法律问题研究》,载《现代法学》2002年第4期。
[21] 据报道,美国人苏珊在被宣布为脑死亡后仍然产下了女婴。苏珊今年26岁,曾是美国国家卫生研究所的研究员。17岁时,她患上严重的黑素瘤皮肤癌,后经过切除手术,病情稳定下来,她也过上了正常人的生活,毕业、找工作、结婚……然而就在今年5月7日晚,苏珊在和家人一起吃晚饭时突然昏迷。经医院诊断,她身上的癌细胞已扩散至脑部,脑部功能完全停止,被确诊为脑死亡。当时,苏珊已怀孕15周。地时间8月2日,被宣布脑死亡近3个月的苏珊安全产下一名女婴。像苏珊这样的人是否能被社会接受为死亡存在很大的疑问。《美国再现植物人生育丈夫称不再维持其生命》,
2005-08-04,http://discovery.chinabyte.com/404/2057904.shtml。
[22] 例如,我国香港凤凰卫视著名节目主持人刘海若在英国一次火车事故中头部受重伤被宣布为脑死亡,后来在我国中医的诊疗下苏醒的事例。
[23] [日]曾根威彦著,黎宏译:《刑法学基础》,法律出版社2005年版,第68页


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