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行使“代位权”的法律分析/刘亚利

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 10:30:20  浏览:8345   来源:法律资料网
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行使“代位权”的法律分析

刘亚利


  代位权是指因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人以自己的名义代位行使债务人的债权的权利,是基于债权人的债权保全权能而产生的一项从权利,代位权成立的前提是债权人与债务人的合法、有效、确定的债权债务关系。已经仲裁机构或人民法院生效裁判确认的债权,毫无疑问是合法、有效、确定的,债权人可直接向人民法院提起代位权诉讼。
  合同法规定债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持,应告知其向有管辖权的人民法院起诉,这样一来,债务人的债权将一分为二,其对债权人所负债务的一部分由债权人行使权利,超过该部分的才归债务人自己行使权利,如此规定有违诉讼经济及一事不再理原则,不仅增加诉讼成本,且极可能造成对同一事实,人民法院作出不一致甚至相反的判决。债权人代位行使的是债务人的权利,不应因债务人对债权人所负债务而人为的将债权割裂开来,徒增当事人的讼累。建议将代位权的请求数额界定为次债务人对债务人所负债务额,这就步及到代位权的效力,合同法规定,代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。从积极的一面看,此项规定将代位权的法律后果直接归属于债权人,解决了社会上大量存在的三角债的问题。防止了因债务人怠于行使权利对债权人造成的损害。从消极的一面看,若次债务人的信誉、财产状况、履行能力尚不如债务人,法院对其作出的履行债务的判决根本无法执行,这种情况下,将代位权的后果直接归属于债权人是否公平呢?不论债权人同意与否,其行使代位权的后果将是其与债务人间债权债务关系的消灭,次债务人不能履行债务将意味着自己债权的落空,债权人一千个不同意,也不能再转而向债务人主张权利,这一对传统代位权理论的突破对债权人而言福耶祸耶?对债务人特别是恶意逃债的债务人而言呢?其弊端是显而易见的,基于以上规定,债务人轻而易举地将其本应对债权人承担的义务转嫁到履行能力更差的次债务人身上,从而合法地达到逃债的目的。而在此前要求债权人对次债务人的履行能力有非常周密发解未免过于苛求,况且市场经济条件下一切都在变化中,要债权人承担本应由债务人承担的次债务人不能履行致使债权落空的风险,于理于法都说不通,也违背了债的保全的基本价值。立法者从良好的主观愿望出发:次债务人积极履行债务,债权人及时得到清偿,当然再好不过。而出现上述情况显然始料未及,陷债权人于非常不利的境地,违背了立法初衷。在债权人对次债务人的情况没有充足的了解和把握时,将不敢贸然主张代位权从而使该制度形同虚设。根据合同相对性原则,建议将代位权行使的法律后果“还”给债务人,毕竟债权人与次债务人间不存在直接的权利义务关系。代位权只是保全债权的一种方式,不能等同于债的转移。债务的转移依法应经债权人同意,代位权行使的后果直接归属于债权人也须事先征得债权人同意,才能充分体现法理的一致性,这并不意味着债权人不能直接受领代位诉讼取得的财产,当次债务人足额履行清偿义务后,人民法院可强制将属于债权人的债权部分提存,交给债权人抵偿债务人的所负债务。超出债权人代位请求的数额部分仍由债务人受领。次债务人不能履行债务时,债务人所负债务不因代位权的行使而消灭。代位权诉讼的后果归属于债务人将能避免债权人的尴尬。以上是债务人怠于行使债权的情况,若债务人死亡,没有遗产或遗产不足清偿债务,没有继受人或继受人怠于行使权利的,债权人能否对次债务人提起代位诉讼?应该是可以的,根据债的保全理论,债的保全权能依附于债的自身,债务人死亡,并不引起债的消灭,对次债务人享有到期债权,若其继受人怠于行使权利,则债权人可经行向次债务人行使代位请求权,但须提供证据证明其与债务人、债务人与次债务人间存在真实、合法、确定的债权债务关系。


北安市人民法院 刘亚利
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中国和伊朗关于中国向伊朗派遣针灸医疗组的换文

中国 伊朗


中国和伊朗关于中国向伊朗派遣针灸医疗组的换文


(签订日期1978年1月24日 生效日期1978年8月23日)
             (一)我方去文

伊朗王国社会服务组织主席
安萨里阁下:
  我谨代表中华人民共和国政府确认,我们双方经过友好协商,达成协议如下:

 一、应伊朗王国王室社会服务组织的邀请,中华人民共和国政府同意派遣一个由五人组成的医疗组赴伊朗王国工作,为期一年。

 二、中国医疗组将在德黑兰的针灸治疗中心工作,其任务是用中医针灸治疗病人,并向伊方医务人员传授针灸技术,在条件成熟时可举办针灸训练班。

 三、中国医疗组在伊朗工作期间的工资、住房、交通、直接税款及往返旅费由伊方负担。

 四、中国医疗组在伊朗工作所需的药品、医疗器械和设备由伊方提供。伊方不能提供的中成药、针具等由中方无偿提供,并负责运抵伊朗。中方运往伊朗的药品、针具和必要的生活用品,伊方负责缴纳各项税款,并办理提取手续和在伊朗境内的运输,所需运输费由伊方负担。

 五、如举办针灸训练班,训练班用房和教学设备由伊方提供,教材、教具由中方提供。训练班结业时,由伊朗有关部门向学员颁发结业证书。
  以上如蒙阁下复函确认,我将十分感激。
  顺致崇高的敬意。

                      中华人民共和国驻伊朗全权大使
                          焦 若 愚
                           (签字)
                       一九七八年一月二十四日

             (二)对方来文

大使阁下:
  我高兴的通知您,您一九七八年一月二十四日的信,我已收到了。
  我们接受你们提出的有关即将来伊朗同伊朗针灸中心组织的针灸项目合作的五人医疗小组的期限和条件。为此,我们向你们致以衷心的感谢。
  我们正为我们的中心接待你们的医疗小组和开始进行有关项目作准备工作。在我们可以接待你们的专家时,我们将高兴地及时通知你们。
  顺致崇高的敬意。

                      伊朗王国王室社会服务组织主席
                          安 萨 里
                           (签字)
                        一九七八年三月十一日

             (三)我方去文

伊朗王国王室社会服务组织负责卫生事务副总干事
道乃希先生阁下:
  根据中华人民共和国驻伊朗大使焦若愚阁下和伊朗王国王室社会服务组织总干事安萨里阁下分别于今年一月二十四日和今年三月十一日的换文精神以及后来我和阁下六月六日、七月十三日进行的友好协商,就中华人民共和国派遣针灸医疗组来伊朗王国工作事进一步达成下述各项具体补充协议:

 一、中国针灸医疗组于今年八月中旬到伊朗工作,该组由针灸医生四人、翻译三人、厨师一人组成。名单附后。

 二、中国针灸医疗组将在伊朗王国王室社会服务组织所属腊姆萨尔医院工作。

 三、中国针灸医疗组在伊朗工作期间,除住房、交通、直接税款及往返旅费由伊方负担外,伊方给他们的工资分别为:医生每人每月六万里亚尔;翻译工资每人每月为医生工资的60%(即36,000里亚尔);厨师工资为医生工资的40%(即24,000里亚尔)。他们可将工资的30-40%汇回中国做安家费用。
  以上如蒙函复确认,我将十分感激。
  顺致崇高的敬意。
  附针灸医疗组名单(注:名单略。)

                      中 华 人 民 共 和 国
                      驻伊朗大使馆参赞(文化事务)
                          秦 慎 之
                           (签字)
                       一九七八年七月二十三日

             (四)对方来文

中华人民共和国大使焦若愚先生阁下:
  向您致谢。我接到了您一九七八年七月二十三日给王国社会服务组织副总干事的两封信,并谨通知如下:

 一、王国社会服务组织,兹接受四名针灸专家、三名波斯文、英文翻译以及一名厨师共八人,在腊姆萨尔的法拉赫·巴列维医院进行针灸医疗工作一年。与此有关的所需安排均已告知秦慎之参赞先生。

 二、针灸组工作期间,在腊姆萨尔给他们备有一幢住房,该住房参赞先生已经看过了。同时王国社会服务组织除支付他们的膳宿费用外,他们的薪金为:
  医生——每月每人60,000里亚尔
  翻译——每月每人36,000里亚尔
  厨师——每月24,000里亚尔
  他们的薪金,可照他们各人家庭所需,汇回中国多少都可以。

 三、医疗组七人从北京到德黑兰的飞机票(八月十六日达到)已经于七八年七月三十一日亲自交给了参赞先生。
  在最后一名人选定后,请尽快通知我们,以便我们能够即刻安排并向你们提供机票。

 四、如果需要,八人的超重行李已包括在由伊朗飞机提供的160公斤行李票内。使用不完的部分在他们到达伊朗后将退回。

                          王国服务组织总干事
                         阿卜杜勒·礼萨·安萨里
                            (签字)
                          一九七八年八月二日

             (五)对方来文

阁下:
  请参阅您一九七八年七月二十三日的来信。我们谨此函告您,针灸医疗组由北京至德黑兰七张机票寄出,组织主席阁下已与大使阁下就医疗组在伊朗进行为期一年的工作作出必要的安排。
  作为此事的后继行动,兹随信附上日程一份,其中包括有上述医疗组在德黑兰及沙里兹为期一周的访问。并请注意上述医疗组将于一九七八年八月二十三日正式开始在法拉赫·巴列维医院的工作。

                            副组织主席
                          M·道乃希博士谨启
                             (签字)
                          一九七八年八月十五日
             (六)对方来文

阁下:
  继一九七八年八月十五日我们的信件之后,谨就前次与王国社会服务组织的协议,已为针灸医疗组作出如下安排:
  1.针灸医疗组已于旧历二十六日(一九七八年八月十七日)抵达德黑兰,并为他们作出赴德黑兰及沙里兹访问一周的安排。
  2.上述小组已于旧历一三五七年六月一日(一九七八年八月二十三日)开始安排在腊姆萨尔的法拉赫·巴列维医院中。
  3.他们的住所安排在您已为之进行过调查并选定的场所。
  4.由旧历五月二十六日至八月三十一日(一九七八年八月十七日至十一月二十一日)现付款中包括:
  A.伊朗梅里银行中央分行票面为1,064,000里亚尔的109T340675号支票一张,其中部分供作工资及汇给他们在国内的家属用。
  上述款项计算的根据为:
  医师——每月60,000里亚尔
  译员——每月36,000里亚尔
  厨师——每月24,000里亚尔
  (自一九七八年八月二十六日至十一月二十一日止计)。
  B.已为医疗组在腊姆萨尔的欧姆仁医院设有一笔1500000里亚尔的账号,这样他们便可以在伊朗历年底时(一九七九年三月二十日)计算并提取他们工资的剩余部分。
  5.随信附寄一份月薪支付清单及租车等费用的计算方法表副本,供您参考。
  至希能获悉对此事的意见。

                            副组织主席
                          M·道乃希博士谨启
                            (签字)
                          一九七八年九月五日

关于印发《出生医学证明》管理补充规定的通知

卫生部 公安部


卫 生 部
文 件
公 安 部



卫基妇发[2001]45号


关于印发《出生医学证明》管理补充规定的通知



各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团卫生厅(局)、公安厅(局):

《出生医学证明》是《中华人民共和国母婴保健法》规定的法律证件。1995年11月6日,卫生部与公安部曾联合发布《关于统一规范〈出生医学证明〉的通知》,对规范《出生医学证明》管理起到重要作用。5年来,《出生医学证明》的使用和管理情况较好。但各地反映,对换发和补发《出生医学证明》的办法应作出相关规定,并进一步规范对《出生医学证明》的管理。为此,我们制定了《关于〈出生医学证明〉管理的补充规定》,现印发给你们。请严格执行。

附件:关于《出生医学证明》管理的补充规定



卫 生 部 公 安 部

二00一年二月十二日

附件:

关于《出生医学证明》管理的补充规定



依据《中华人民共和国母婴保健法》,凡在中华人民共和国境内出生的新生儿,应当依法获得卫生部统一制发的《出生医学证明》。为加强《出生医学证明》的管理,特规定如下:

一、《出生医学证明》由合法的接生单位签发。

签发《出生医学证明》的单位要设专人分别管理《出生医学证明》和出生医学证明专用章。

二、严禁任何单位和个人伪造、变造、倒卖、转让、出借、私自涂改或使用非法印制的《出生医学证明》。

三、新生儿父亲或母亲或其监护人凭《出生医学证明》,到所在地户口登记机关办理出生人口登记手续。

四、非父母户籍所在地出生的婴儿,持出生地医疗保健机构出具的《出生医学证明》回父母户籍所在地的户口登记机关办理出生登记手续。

不得以异地《出生医学证明》换取申报出生登记地《出生医学证明》,造成重复发证。

五、填写《出生医学证明》要求内容准确、字迹清楚、严禁涂改。有下列情形之一的,《出生医学证明》视为无效:

(一)《出生医学证明》手写时未用钢笔或碳素笔的;

(二)《出生医学证明》被涂改的、填写字迹不清的、有关项目填写不真实的;

(三)私自拆切《出生医学证明》副页的;

(四)《出生医学证明》未加盖出生医学证明专用章的;

(五)《出生医学证明》为非法印制的。

六、因签发单位的责任导致原《出生医学证明》无效的,签发单位应及时换发有效的《出生医学证明》。

因当事人的责任而导致原《出生医学证明》无效的,可向原签发单位申请换发。

《出生医学证明》换发后,原件自换发之日起作废,并由原签发单位存档保留。

七、《出生医学证明》因遗失、被盗等丧失原始凭证的情况要求补发的,取得原签发单位有关出生医学记录证明材料后,向所在地县(区)级以上卫生行政部门申请补发。县(区)级以上卫生行政部门接到申请后,经核实,情况属实的给予补发《出生医学证明》,并加盖出生医学证明专用章。补发办法如下:

(一)未报户口前遗失的《出生医学证明》者,补发《出生医学证明》正副页;

(二)已办理户籍手续后遗失《出生医学证明》者,只补发《出生医学证明》正页。

补发《出生医学证明》只适用于1996年1月1日(边远贫困地区自1996年3月1日)以后出生的婴儿。

具体的补发程序由各地根据本地实际情况制定。

八、出生医学证明专用章由县(区)级以上卫生行政部门严格按照印章标准及式样统一刻制备案,并将印模章式样抄送公安机关户籍登记部门备案。

九、《出生医学证明》实行逐级申报定购和发放登记制度。

具体的发放程序由各省、自治区、直辖市按照严格管理、方便群众的原则另行规定。

十、各地应当妥善运送、保管《出生医学证明》。因意外导致潮湿、破损或丢失的,应将其数量及编码报上级主管部门申请作废。

十一、《出生医学证明》工本费按国家有关规定严格管理。

十二、本办法自2001年3月1日起施行。


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