法治之治与法治之制
徐显明 谢晖
建立一个和谐有序的法治国家，是我国既定的目标追求。然而，与法治相关的理念无论在学理上、还是在实践上仍显混乱。诚如有些学者痛陈的那样：“近十数年，国人倡言法治，谈论民主，虽精神可嘉，终因游谈无根，不能成就系统的理论，更难对中国社会发展产生深远之影响”。可见，澄清法治基本理念，乃法治建设之必须，其中法治之法与法治之制关系的辨明，即是一例。
一、法治之法必能导致法治吗?
中国百年法制变革的历程表明，倾向于法治的仁人志士，往往对良法情有独钟。从清末立法始、中经民国立法再到共和国八届人大期间以平均28天立一部法律，都深刻表达着法学家和政治家关于“良法先行”的思想意识。然而，法律运行的逻辑却并未遵循立法者的设定，法律的大量堆砌不但没有给中国带来法治的现实，而且整个20世纪是中国历史上人治最为猖獗的时期之一。这必然启示我们思考如下问题：法治之法(良法)必能导致法治吗?
这是一个既需求诸实践亦需求诸理论的问题。就实践而吉，除前述中国20世纪之大量立法并未带来法治实效外，相关例证在国外也屡见不鲜。例如当今亚洲各国，几乎毫无例外地标榜立宪主义，并以此为基制定了各式各样的宪法。但真正奉行宪政者寥寥，从而使宪法带有明显的“未来政治计划”的特征。宪法作为法治的规范母体并未带来法治的制度母体——宪政，不正说明法治之法与法治之制的殴违吗?何以法治之法并不必然导向法治?这需从法律和法制(法治制度)相结合的角度探讨。
虽然，法治必以规范(良法)为前提，但法治不只是表证规范的概念，除良法规范外，与良法规范相配套的观念、组织(主体)、行为、监督等皆为法治之必需。因此，法治之法具有单面性、静态性、机械性、独在性；而法治之制则具有立体性、动态性、应变性、同构性。这必致两者的实践对接一旦失当，则法治之法无以呈现法治之制的情形。
第一，法治之法的单面性与法治之制的立体性可能造成两者间的错位。法治之法的单面性指的是它只反映或体现法治某一方面的要求，即法治对规则的要求，但规则的具备对于法治可能有两种结果：其一是规则导致法治其它要素与之配套，表现为实有的法治；其二是规则未致法治其它要素与之配套，从而在法律与法治间出现错位。这种错位，又有两种形成机制，要么法律违反法治，要么其它制度与法治之法不相配套，或未依法治之法而立。法治之制是一种立体性的存在，所谓立体性是指它由多方面要素结构而成，法律仅是这谙要素中的一种，虽然法律对其它诸要素——观念、组织(主体)、行为、监督等具有至上的调节功能，但当其它要素与法治之法间出现整体性错位时，法治之法则徒唤奈何。
法治之法与法治之制间的这一矛盾，说明良法的制定只为法治的实现创造了一个最基本的条件。亚里士多德强调良法之外，守法对法治的重要性，其启示是深远的。今天的法治论者可能对法治持有更多的见解，但良法与该法必须被遵守永远是法治的基本要求。当然法治之法与法治之制问的配套并不具有固定的模式。文化的差异、法治化程度的高低、政治和社会制度的相左以及经济发展水平的不同等等，皆是影响两者配套的因素。但无论如何，倘法治之法未转化为法治之制，所谓良法也只是提供给人们止渴的画梅。
第二，法治之法的静态性与法治之制的动态性可能造成两者间的错位。良法也罢，恶法也罢，作为规则，均是静态的。只有使静态的法律转化为动态的法制，才能实现法律的应有效果，这对法治之法也不例外。但在现实中，两者的错位时有发生，以致当代法学在社会法学的深刻影响之下，把“活的法”视为真正的法，并以此为基础，提出了与传统良法法治观，“硬法”(严格规则)法治观相对应的“软法”法治观。尤其随着后现代社会的到来，价值的多样和规则的多元更为突出，究竟以国家制定的正式法律作为法治的基础，还是以社会通行的非正式法律作为法治的基础便日显重要。如果秉承国家主义，则正式法律至上，不论其能否造就法治；如果秉承“社会”实用主义，则只要能造就法治的规则，便是法治之法，而不论其是否为国家确认。问题在于现代科技和信息的发展在为社会主体提供更好的自治条件的同时，也为国家权力提供了更方便的干预条件。论者往往只重前者，而对后者重视不足，以致“软法治”观念只是一种理论设想，而不是工业化时代及后现代社会的现实。即使社会规范的应用，也与正式法律的宽容与否、宽容程度等息息相关。因此，现代国家对法治之制的追求，在根本上还有赖于正式法律。但正如前述，法律静态性与法制动态性的固有矛盾使得无论按严格规则设制，还是按“活法”设制，两者错位的可能性总是存在，这更要求人们在注重法治之法时，同时注重它与法治之制的调适。
第三，法治之法的机械性与法治之制的可变性可能造成两者间的错位。机械性是法律固有的弊端之一，即使良法也不例外。然而，法治之制与其动态性相适应，必须有应变性。倘若法治之制与法律一样机械，则社会因此而僵化，实践因此而停滞。但是，法治之制的应变性究竟至何种程度，才既能维护法律至上这一法治的基本原则，又能确保在严谨乃至机械规则调节下的法治其它要素的活力。这不但涉及理论的设定，更是一个实用性的制度技巧。在这方面，英美法系国家推行的判例法(法官创法)的实践给我们提供了范例，法官作为机械法律与应变法治的联系者，可以较好地解决两者之间的错位。但即使如此，要完全解决这一错位，仍然是一种理想。因此，美国等西方国家，针对工业革命的发展和实践中行政自由裁量权的急剧扩大，采取了坚定而又富有成效的法律变革，即以正当程序和严格规则相结合的方式调控行政自由裁量，从而把急剧变革的行政行为规范于法治的框架内。法治之法的机械性与法治之制的应变性是一对永恒的矛盾，因此，在实践中如何保障两者的对位也是一个常新的话题。如果不能较好地解决两者的对位问题，则必然使良法与法治间出现错位，从而使法治之法难以达致法治之制。
第四，法治之法的独在性与法治之制的同构性可能造成两者问的错位。对于法治而言，与其相关的法律可以是一个独在的系统，而法治之制的其它要素必须以法律规范为前提并与之保持同构，否则，便出现两者的错位。虽然，在那些具有良好法治传统的国家，规则与其它制度的同构一般不存在问题，但事实并非全然如此。相反，法治其它要素对法律的冲击在任何国家都是不争的事实，比如前述行政自由裁量权曾对严格规则模式的冲击，无过错责任方式的客观实存曾对过错责任原则的冲击，等等。如果说法治发达国家法律和法治问的这种错位往往为其更好的同构提供了正向的指示的话，那么，在法治后进型国家，一旦法治的其它要素对法律形成冲击，则每每形成法治系统的紧张，形成法治之法和法治之制度要求间的反向对立，其结果是活动的制度走向法治的反面，而只留下供人们探讨和迫思的独在的法治之法。孙中山先生及其“临时约法”给我们的就是这种启示；当代中国法律规范的繁荣和与之配套的政治经济体制、主体观念一行为模式、社会一政治组织架构的严重匮乏亦很能说明问题。因此，在法治后进型国家，如何解决法治之法和相关制度的同构问题，如何使法治之法的独在性变成法治之制的同构性，是其走向法治之路时必须特别关注的问题。
综上所述，实践中法治之法无以导致法治之制的情形，是由两者间的内在矛盾决定的，然而，人类的智慧在于发现矛盾并解决它。针对法治之法与法治之制的矛盾，首先要解决的是法治之法需哪些与其配套的制度要素。
二、法治之法需要哪些配套制度要素?
虽然在现代社会里，与国家或政府相关的制度总是与法律紧密相联的，以致在宏观层面，法律与制度间到了难以分解的程度，然而，这绝不是说制度就是法律。法律只是制度的基础要素、前提要素和导向要素，但有了基础、前提和导向，并不意味着制度的建立，正如有了土地、材料及图纸，并不意味着房子已经建立一样。那么，法治之法究竟需要哪些与其配套的制度要素?笔者认为，这些要素有法治观念、法治组织(主体)、法治行为和法治监督四个方面。
第一，法治观念。如果把法治之法的配套要素划分为软件和硬件两方面的话，那么，法治观念属于软件部分，其特点是既可存在于法律之前，或法律诞生过程中，亦可存在于法律之后。一般说来，超前存在的法治观念常为社会精英阶层所拥有，而在法治之法基础上推广的法治观念则为大众法治观念。
对法治之法而言，法治观念不仅是其催助剂、而且是其营养液。说其是催助剂，在于倘无超前的法治观念，则法治之法难以产生，如没有资产阶级革命前夜的法治思想启蒙，就没有近现代资本主义法治；没有近20年来中国法学界对法治的热切呼唤，中国的法治化进程将更加困难。说其是营养液，则在于法治之法一旦没有法治观念的支持，则必是“死法”，而无法变成“活法”。这在目前我国虽制定了大量良法，但从因法治观
念的弱化而难以实现的困惑中可得明鉴。
法治观念可分为法治的价值观念和技术观念两个方面，其中价值观念决定着法治之法的质态方面，而技术观念决定着法治之法的量态方面。虽然法治之法有其统一的、恒定的、放之四海而皆准的质，但这并不意味着法治国家的法律无质的区别，相反，要在世界各法治国家找出完全相同的法律则是困难重重的。同样，法治之法也有天下同理的度量标准，但这并不意味着世界各国在法治之量态标准方面的完全同一，其中最明显的则是大陆法系国家和英美法系国家运用截然不同的法律技巧成功地进行着各自的法治建设。这种法治观念在不同国家的差异也正是这些国家法治的特点所在。如果法治之法和法治观念在一个国家相匹配，则该国的法治之路事半功倍；反之，则事倍功半。
第二，法治组织(主体)。主体是人类一切活动的主导，也是其目的，法治作为人类活动的一种模式，既离不开主体推动，也必须以主体为目的。与法治观念相对，法治组织(主体)是法治之法的硬件。与法治之法配套的法治主体，必须是法律化的主体。所谓法律化的主体，是指社会上实存的组织或人取得法律上的资格，即取得法人资格或自然人的法律资格。在现代社会，法治主体实际上存在着组织化的主体和非组织化的主体两个方面，其中组织化主体更具有主导性，虽然不少学者认为随着信息化的发展和网络技术的日趋发达，未来社会中人们的行为更趋个体化，从而使组织化主体的地位下降。但笔者认为，这只是组织化主体的一种模式变迁，而不是组织化主体功能的弱化。事实上，现代科技的发展，更加强化了组织化主体的功能，即个体对组织化主体的依赖性日益增强，而不是相反。例如在信息网络化社会中，一旦网络出错、信息失灵，则个人的行为将无所适从。
但是，组织化主体的主导作用并不意味着其是法治之法的目的，相反，并不占法治主导地位的个体主体，从来是法治的目的。如果组织化主体最终不能实现个体的要求和期望，那么，它便是背离法治之价值宗旨的组织，就不是与法治之法相配套的组织。
从原生意义上讲，与法治之法配套的法治组织只能存在于法律之后，在法律之先存在的组织，倘未得到该法律的认可，就是法律取缔的对象，而不是法治之法的同构体；而作为个人的非组织化的主体，即便未得到法治之法的认可，也不是其可以取缔的对象。造成这种情形的根本原因，是因组织化主体的工具性和个体主体的目的性之所致。
第三，法治行为。主体行为是法律调节的最基本的对象，依法律行为也是法治的基本要素。法治之法要转化为法治之制，其关键环节就在于依法行为。
法治行为虽然也是与法治之法相配套的制度硬要素，但因其自身的活动性，使它成为连接法治之法与法治主体、表现法治观念与法治监督的关键所在。如果人们的行为与法治之法不配套。那么，设置法治的其它要素则为徒然。
从应然性讲，法治行为必须合法，才能与法治之法相对应，然而，在法律运行的实践中，往往是违法行为与合法行为并在，这就需要法律的适时和恰当调节。如果法律不能导引合法行为，则无法治之制；同样，如果法律不能制裁违法行为，亦无法治之制。主体行为与法律的相契性，是从法治之法到法治之制的基本动力。但这种境界的实现，既有赖于法律观念与法律之间的调适，更有赖于主体对依法行为之道德感的增强。
法治行为也只能产生在法律之后，没有法治之法，便无相关的法律行为，存在于法律之前的行为，并不是法律调节的当然对象，因此，法治之法一般要求其颁布后的主体行为与它同构。如果在法律颁布后，主体行为未保持与法律的同构，则法治之法仍未转化为法治之制。世界法治史的实践表明，凡是法治化程度较高的地方，人们依法行为(包括运用权利和遵守义务)的程度较高；相反，凡是法治化程度较低的地方，人们依法行为的程度必低。当代中国法治建设的核心，已从立法的严重不足转向主体依法行为的严重不足，这既包括公权主体——国家机关依法行为的严重不足，也包括其他主体依法行为的严重不足。要使法治之法转向法治之制，则必须克服这一情形。
鸡西市人民政府关于支持鸡西工业示范基地建设的若干政策的通知
黑龙江省鸡西市人民政府
鸡西市人民政府关于支持鸡西工业示范基地建设的若干政策的通知
鸡政发〔2009〕 20号
县(市)、区人民政府，市政府有关委、办、局，有关单位：
经市政府领导同意，现将《鸡西市人民政府关于支持鸡西工业示范基地建设的若干政策》印发给你们，请认真贯彻执行。
二○○九年六月十五日
鸡西市人民政府关于支持鸡西工业示范基地建设的若干政策
为支持和推动鸡西工业示范基地（以下简称工业基地）建设的快速启动和健康发展，促进我市老工业基地振兴，加快资源型城市转型，根据国家和省有关政策规定，结合我市实际情况，制定本政策。经批准入驻工业基地的企业，除享受《鸡西市招商引资优惠政策》外，均可享受本政策。
一、用地政策第一条工业基地建设用地符合《鸡西市土地利用总体规划》和《鸡西市城镇总体规划》，符合经省政府批准的鸡西工业示范基地土地利用规划，全市农用地转为建设用地指标应优先保证工业基地建设用地。
第二条入驻工业基地的企业，土地出让价按国家统一规定的各类、各级土地基准价执行。
第三条工业基地内项目用地，由鸡西工业示范基地管委会初审，按项目基本建设程序履行审批。
第四条工业基地内新建或扩建工业项目，可采取协议出让或租赁供地。土地出让金按所在地块级别最低限价收取，并由项目单位承担土地出让所有税费。
第五条市政府对入驻工业基地企业给予创业支持。采取土地出让形式供地的，根据企业固定资产投资额度，由财政部门参照企业实际上缴的土地出让金地方财政留成额度，从地方财政中拿出相同额度的资金辟为创业资金，支持企业创业。支持比例为：对固定资产投资500万元以上（含500万元）至2000万元的，参照企业实际上缴的土地出让金地方财政留成额度的30%给予支持；对固定资产投资2000万元以上至5000万元的，按50%给予支持；对固定资产投资5000万元以上至1亿元的，按80%给予支持；对固定资产投资1亿元以上（含1亿元）的，按100%给予支持。
第六条对于入驻工业基地的高新技术企业可给予更为优惠的土地政策。土地出让金或租赁费一次性缴纳有困难的，可采取分期或分年（２－３年）缴纳（在出让金或租金未全部缴齐前，其土地使用权不得抵押或租赁）。
第七条对投资总额超过1亿元的项目，经批准可以采取全部土地使用权或部分土地使用权作价（出资）入股的方式供地，土地资产收益作为国家股本金注入企业。以土地出让形式获得土地使用权部分可享受第五条政策。对投资巨大、财税贡献大、对地方经济拉动大的项目用地，将给予特殊政策，一事一议，特事特办。
第八条鼓励地处城市中心区的工业企业整体搬迁进入工业基地，企业原划拨土地处置所得收益,可部分用于企业搬迁补偿。
第九条在工业基地内投资建设公益性公用设施项目用地，可按行政划拨方式供应土地。
二、财税政策
第十条工业基地内的企业，除享受鸡西市招商引资优惠政策规定的财税奖励政策外，对于经营期在5年以上的，从企业正式投产三个月起，由同级财政部门按企业新增上缴所得税地方留成部分，具体按企业固定资产投资规模给予扶持。
（一）投资额500万元（含500万元）-2000万元，第一年、第二年连续两年按50%给予扶持，第三年、第四年减半扶持。
（二）投资额2000万元（含2000万元）-5000万元，第一年、第二年连续两年按60%给予扶持，第三年、第四年减半扶持。
（三）投资额在5000万元（含5000万元）-1亿元，第一年、第二年连续两年按100%给予扶持，第三年、第四年减半扶持。
（四）投资额在1亿元（含1亿元）以上的，第一年至第三年连续三年按100%给予扶持，第四年、第五年减半扶持。
第十一条对从省外、国外引进并建成投产的固定资产投资1亿元以上的项目，企业实现正常生产经营，达产达效后，由同级财政按引进固定资产投资总额的5‰在各级财政专项资金或项目预算等资金中安排，对引进项目的园区给予一次性奖励。
第十二条各有关部门掌握使用的科技专项资金、大项目前期费、技术改造专项资金、外贸发展专项资金、绿色食品专项资金、环保专项资金等，拿出20%-30%优先用于支持工业基地的引进项目。
第十三条鼓励支持工业基地内各园区和地处工业基地外其他县（市）、区的招商引资项目，在工业基地内适合的专业园区注册登记和建设发展，实现的税收可由原引进项目的县（市）、区与税收缴库所在地双方进行协议分成。市级财政根据双方签署的协议和企业税收实际入库数进行结算。
第十四条市政策性担保机构对工业基地规划区内符合信贷担保条件的企业优先给予担保支持，不受年度担保规模限制。
第十五条对工业基地内新建、改扩建项目属于市区本级政府行政审批和政府服务的行政事业性收费实行“零收费”，免收入驻工业基地企业建设期间发生的城市基础设施配套费等部分政府性基金。对于按规定必须上缴（省级以上）的行政事业性收费和政府性基金，由相关执收部门争取上级主管部门减免政策。执收部门免收的各项行政事业性收费及政府性基金项目，应将相关资质材料报财政部门备案。
第十六条经营性收费项目按最低标准执行。免收企业各类学会、协会会费。
第十七条鼓励工业基地内企业扩大出口，企业产品出口享受我省沿边开放带发展的相关优惠政策。
（一）进驻工业基地的进出口企业，在同等条件下，可优先获得黑龙江省对外贸易发展专项资金、中小企业国际市场开拓资金、出口地方商品奖励资金及产品研究开发资金等发展专项资金的支持。出口一般性地方商品，在享受省级1美元奖励0.02元人民币基础上，同时享受同级财政0.02元奖励。出口本地高新技术产品及机电产品，在享受省级1美元奖励0.03元人民币基础上，同时享受同级财政0.03元奖励。企业参加国际市场开拓活动，除享受国家70%的费用补贴外，再由同级财政按实际到位金额20%给予补贴。
（二）进驻工业基地的进出口企业，如涉及进出口配额限制，在同等条件下，可优先获得相关配额额度及招投标费用补贴的支持。
（三）对于工业基地内的进出口企业，可放宽信贷融资条件，简化审批程序，扩大贷款额度，贷款利率在国家公布贷款利率基础上可以适当下浮。
（四）基地内从事国内贸易生产加工的企业，可优先享受省级国内贸易促进资金的支持。对于从事特定行业或填补市内产业空白的企业，经市商务部门认定后，可扩大资金支持额度及简化审批程序。
三、科技与人才政策第十八条携带科技成果、专利进入工业基地创办企业、实施产业化的单位和个人，可由市科技主管部门优先推荐争取省发展高新技术产业化专项资金支持；需要对成果做进一步研发的，可优先进入市高新技术孵化器，可优先获得市科技攻关计划的支持，并优先推荐争取省科技攻关计划支持。
第十九条经认定的省级以上高新技术企业和生产高新技术产品的企业可以期股、期权或技术分红等形式奖励有突出贡献的科技人员和经营管理人员。技术分红享受者可将技术分红作为出资，按照规定的价格购买公司股权，并依法办理股权登记手续。
第二十条设立工业基地人才资源数据信息库，并与市人才中心和人才市场联网，设立人才招聘专区，为各类人才提供人事代理等社会化公共服务。对引进的人才，政府资助科研启动经费。对企业选派高级专门人才到国内外高校、科研机构或跨国公司培训深造，单独给予资助。鼓励工业基地内企业与鸡西大学、鸡西技师学院、黑龙江机械高级技工学院等院校联合建立职业技能实训基地和本专科生培养创新基地，按照订单式培养等继续教育方式，开展各类紧缺人才的培训，满足工业基地对人力资源的需求。
第二十一条高校、科研机构等事业单位的科技人员到工业基地内创办科技企业或工作，经批准3年内可在原单位保留人事关系。自愿脱离高校、科研机构等事业单位到工业基地创办高新技术企业的人员，经审核，比照我省事业单位转制的政策享受养老保险待遇。高校在校生到工业基地创办民营科技企业，经批准可保留学籍3年。
第二十二条入驻工业基地企业的外来投资者可享受人才、落户、市民待遇政策。
四、投资政策
第二十三条除按规定必须由国家和省核准的项目外，企业的固定资产投资项目，由市或区主管部门核准、备案。
第二十四条鼓励金融机构在工业基地设立分支机构或金融服务部，对符合贷款条件的企业、项目提供快捷便利的信贷、结算等金融服务。
第二十五条对入驻工业基地的工业企业，属于用电大户的，由基地管委会负责组织申报，给予入驻企业优惠电价。
第二十六条对入驻工业基地的企业开辟服务绿色通道，简化审批项目和审批手续，全面推行首问负责制、服务承诺制、限时办结制、失职追究制、否定报备制、无偿代办制等“六项制度”，真正做到一个窗口对外、一次性告知、一站式审批、一条龙服务，切实保证办事程序最便捷、时限最短、效率最高、投资者最满意。
五、管理与服务
第二十七条鸡西工业示范基地设置高新技术产业园（鸡西市工业园区）、医药食品产业园（鸡冠民营科技示范园区）、资源深加工产业园（滴道煤电化循环经济园区、恒山煤炭及石墨综合加工园区、城子河煤炭深度加工园区、梨树镁合金加工园区、麻山石墨工业园区）。为加强工业基地协调管理，成立鸡西工业示范基地管委会，与鸡西市工业园区管委会合署办公。
第二十八条为工业基地内企业创造良好和宽松的经济发展环境。我市行政部门、执法单位和收费单位进入工业基地履行职能（有国家和省级的法律、法规文件，或与基地内企业签订的检查、验收、收费、评比合同或协议的），须与工业基地管委会协商同意后，由工业基地指定相关部门人员陪同履行程序。
第二十九条对已设在工业基地规划区域内的企业是否享受本政策，由基地管委会根据实际情况认定。
第三十条工业示范基地企业入驻条件：（一）工业基地以布局工业项目为主。所有入驻项目符合国家产业政策、产业定位、工业基地规划和环评要求。（二）入驻工业基地企业要求科学用地、集约用地和经济用地，固定资产投资强度和财政贡献率（主要考核上缴税金）须达到规定标准。
第三十一条政府支持工业基地集中优势资源，统一建立鸡西工业示范基地高新技术孵化器，资源共享，孵出项目按产业类别和资源属性，分别进入不同产业园，增强我市科技创新能力；建立工业基地信息化平台，基地内园区、企业资源共享；成立工业基地项目专家评审委员会，对入园项目实行统一评审。
第三十二条工业基地各专业园区采取独立设置、独立投资、独立建设、独立运作的管理模式，可根据自身管理需要，成立相应的组织管理机构，隶属本级政府和市工业基地管委会双重领导。
第三十三条市财政局负责工业基地有关财政指标的考核及政策兑现。
第三十四条工业基地内各园区可根据本政策和自身实际情况制定详细的实施细则。
六、其他
第三十五条本政策规定的适用范围为省政府批准的鸡西工业基地建设规划内的鸡西市工业园区、鸡冠民营科技示范园区、滴道煤电化循环经济园区、恒山煤炭及石墨综合加工园区、城子河煤炭深度加工园区、梨树镁合金加工园区和麻山石墨工业园区等各规划区和进入规划区的建设项目。
第三十六条本政策自下发之日起施行。
第三十七条本政策由鸡西工业基地管委会负责解释。
