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我国政府采购开标程序缺失
作者：谷辽海

本文来源于：
http://finance.sina.com.cn 2005年09月06日 09:13 中国经济时报

　　

　　开标程序是指采购主体将收到的处于密封状态的投标文件（包括招标以外其他采购方式中的报价文件、报盘文件等）依照法定程序进行启封揭晓。

　　ＷＴＯ《政府采购协议》规定，采购人按公开或邀请招标程序获得的所有投标书，应依据保证正常开标的条件予以接收和开启。投标书的接收和开启还应与本协议的国民待遇和非歧视规定相一致。开标时，采购主体应首先确认投标书是否密封，然后由开标主持人进行唱标，即高声逐项宣读投标供应商的名称、投标报价和投标文件的其他主要内容，所唱的事项必须有详细的书面记载，有关开标的信息必须保存，以便所有的投标供应商进行监督、对招标过程进行查询和质疑以及诉讼，同时也便于采购主管部门处理质疑和投诉时对采购活动的合法性进行审查。

　　我国《政府采购法》第四章专门规定了政府采购程序，但该法所介绍的只是非公开招标采购方式的各种程序。在这一章节的10个程序性条款中，我们既看不到公开招标采购方式的开标程序，也看不到邀请招标的开标程序，更看不到竞争性谈判的开标程序。现行法律所规定的所有政府采购方式，都没有规定开标程序。在法无明文规定或明确禁止的情况下，开标程序中的所有暗箱操作行为，都谈不上说其违法。由于开标程序在我国立法中存在着缺位，导致实践中的做法参差不齐。

　　开标程序中的不规范行为是普遍现象。实践中，采购代理机构拆标、唱标缺乏透明度的情况屡见不鲜。现实中，开标大会上，唱标人所唱内容与投标书不一致或者虚假唱标或者拒绝全部唱标的现象普遍存在，其行为显然有悖于法律所倡导的公开透明、公平公正原则。例如，投诉供应商北京蓝钢医疗器械有限公司（以下简称蓝钢公司）与被投诉人北京国际招标有限公司（以下简称招标公司）之间的一起政府采购纠纷案。蓝钢公司称，招标公司在代理北京中医研究所“彩色多谱勒超声系统”府采购项目时存在泄漏报价和违规唱标等违法行为。按照招标文件的规定，我公司于2004年8月17日上午投标截止时间前递交了投标文件及投标保证金。到投标截止时，招标公司通知我方代表只有2家公司参加投标，在这种情况下，招标公司项目负责人拆封了我公司的投标保证金的密封标。随后，招标公司2004年8月24日下午再次开标时，我公司发现竞争对手北京毅力公司投标价格与常规严重不符，我公司有理由怀疑招标公司通过投标保证金折算而泄漏了我公司的投标报价。8月24日第二次开标大会上，唱标人对于北京毅力公司的投标声明未唱出，主持人拒绝唱出。这起政府采购投诉案，北京市财政局2004年11月最终作出废标处理。

　　竞争性谈判的开标程序亟须规范。现行法律对报价文件开启时间无任何规定，开标程序中的不透明和歧视情形随处可见。不论是我国的《政府采购法》、《招标投标法》，还是相关部委的行政规章，至今都没有规范性文件规定竞争性谈判这种采购方式的开标程序。然而，招标公司似乎都热衷于实施竞争性谈判的采购方式。执行这种采购方式，采、供双方至少有三次以上的谈判和报价过程。由此而来，就有数次报价文件的开启程序。实践中，采购主体每次开启报价文件的程序都没有规范的模式。

　　开标程序中缺乏有效的监督制约机制。我国《招标投标法》虽然规定了公开招标的开标程序，但同样也是存在着立法缺陷。其突出表现是缺乏有效监督。根据《招标投标法》规定，开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。开标过程应当记录，并存档备查。实践中，开标活动基本是由招标代理机构进行的。为了体现开标程序的公开透明，招标公司有邀请公证机关进行监标的，也有邀请检察、纪检、审计等部门的工作人员进行监标。笔者认为，开标程序中的这些监标人并不能证明开标行为是否公正和透明。不论是什么样的监标人，都是受聘于招标公司，受托人的所有报酬，都是由招标公司支付的。获取巨额利润是招标公司生存和发展的动力，一旦获利目标受到影响，必然会拒绝监标。由此可见，现行法律缺乏对于开标程序缺乏有效的监督机制。

　　根据上述，我国的政府采购立法亟须对各种采购方式的开标程序进行规范。就竞争性谈判的采购方式而言，法律应该明确规定，开启报价文件应当在谈判文件确定的提交报价文件截止时间的同一时间公开进行，开标的地点应当为谈判文件中预先确定的地点。当然这里的公开进行，应该是有针对性的，最主要的还是应该让报价的供应商见证这个过程，应该是在现场监督人员、谈判小组的专家、报盘供应商三方在场的情况下，由报价供应商或者其推选的代表检查谈判文件的密封情况，或者由采、供双方共同委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，大声宣读报价文件的主要内容。开标过程应当有详细的文字或摄像记录，同时应该有报价供应商签字确认，然后存档备查。只有严格按照规定的采购操作规程进行，才能避免采购主体暗箱操作，防止采购主体随意“调包”的情形发生，以确保公正、公平、公开的有效竞争秩序。（18）

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)


关键词: 公司重整/有担保债权/限制
内容提要: 在传统破产法上，有担保债权一直处于一种较为优越的地位，无论是破产清算程序还是破产和解程序，都较少对该种权利及其权利人产生实质的影响。重整制度的出现打破了这一既有状态，为了实现债务人重建与复兴的目标，需要对有担保债权的内容及其行使进行必要的限制，这种限制应具体反映在重整法律的制度设计中，如此既能够完成债务人重建与复兴的目标，也能同时兼顾相关债权人的利益。


抵押权、质权、留置权等担保物权之制度目的，系使得债权人纵然在债务人陷于无力清偿的情形，也得以凭借其所支配的特定财产优先清偿自己的债权，而排除债权平等原则的适用。充分发挥财产的担保机能，对于实现资本融通、促进经济发展有着重要的作用。破产法理论也一直认为无论破产清算程序还是破产和解程序，担保债权人享有别除权，可以直接支配担保物优先受偿，不受破产程序的约束。[1]

然而，随着破产法的发展和演化，重整制度的降生使得有担保债权[2]的这种“局外人”的角色发生了较为明显的改变。作为近代以来破产法发展中一次重大的制度革命，重整制度突破了传统破产法仅仅将视角局限于终结债务关系，清偿变现资产，将更为广泛群体的利益以及债务人破产对整个社会产生的影响纳入考量的范围，力图通过一系列积极的手段和措施使有再生希望的债务人得以重生。从比较法的视角来看，虽然各国所处的社会经济环境、对法律制度的理解认识等方面有所差异，但为了实现债务人重建与复兴这一目标，将这种附有担保的债权纳入重整程序之中，并对其内容及实现的方式等方面做出必要的限制，已经成为共同的趋势和课题。

２００７年６月１日起正式实施的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第八章专章规定了重整程序，为债务人的再建和复兴提供了制度上的依据。在有担保债权的处理上，我国《破产法》也建立起一些相应的规则。

在本文，笔者将论述的重点放在对具体制度的考察上，结合对不同国家和地区立法例的比较，简要梳理公司重整程序对有担保债权进行限制的相关内容。

一、担保权行使中止或延缓

公司的重建与复兴需要保留和充实公司的财产，而担保制度的运行却恰恰以取走或剥夺公司的财产为目的。在这种情况下，如果放任担保债权人在公司重整程序中行使其担保权，公司重整就失去了条件和基础。因此，在重整程序伊始，法律即首先对担保权利的行使做出限制，中止或延缓权利人对担保物的变现程序，以保全公司的主要资产，为债务人公司提供谋求重整的条件和基础。

美国法对担保债权人行使权利的控制体现在自动中止（ａｕｔｏｍａｔｉｃ　ｓｔａｙ）制度的设计中。根据其《破产法》第３６２条（ａ）款的规定，无论是债权人或是债务人提起的重整案件，当事人提出申请的本身即产生中止担保权行使的效果。此时，任何旨在控制担保财产和实现担保权的行为都为法律所禁止。[3]英国法上的重整制度深受美国破产法的影响，也采用自动中止制度对担保权人实行担保权的行为进行限制。[4]在其管理程序中，自相关的当事人向法院递交管理令的申请时，债权人即不应再采取行动行使其对公司财产的担保权。[5]在日本《公司更生法》规定的更生程序中，当法院作出债务人进入更生程序的裁定后，任何针对担保财产行使担保权的行为和程序均被禁止。[6]此外，在相关当事人提出更生程序开始的申请至法院作出上述裁定的期间内，为了防止担保债权人提前采取行动实现自己的担保权，法院可以根据利害关系人的申请或依其职权发出中止担保权行使的命令。[7]我国台湾地区对这一问题的规定与日本较为相似。在法院裁定债务人进入公司重整程序后，担保债权人必须依照重整程序行使权利，别除权不被承认。[8]在当事人提出重整申请至法院作出裁定的审查期间内，法院可以根据相关的当事人的申请或依照其职权采取临时性措施以限制担保权人行使其权利。[9]

观察上述制度设计，在这种中止效力产生的具体时间和方式上，各国的制度设计有所差异。以大陆法系的日本、我国台湾地区为代表，中止效力的发生是在法院作出开始重整程序的裁定之后，当事人提出重整申请本身并不能产生中止担保权行使的效力，其作用只是启动法院的审查程序。在这段时间内，法院可以依照其职权或根据当事人的申请发出中止担保权行使的命令。而在诸如美国、英国这样采用自动中止制度的国家，当事人提出重整申请的本身即产生中止效果。[10]在我国《破产法》中，对担保权行使的控制发生在法院做出重整裁定之时，[11]当事人提出申请本身并不能产生中止效果。这与日本和我国台湾地区的立法较为相似。但是，由于我国法院进行的是“表面事实的审查”，[12]其所依据的是由当事人所提交的材料，[13]并没有规定类似日本或我国台湾地区那样的包括专家调查等手段在内的实质审查过程，[14]在实质上已经将中止担保权行使的时间大大提前，接近了英美法上的自动中止原则。

二、担保债权人协助义务之附加

（一）按规定申报债权的义务

在重整程序中，使相关债权人按照一定的规则和程序进行债权申报与重整程序的有效运转及其目标的实现密切相关。首先，从重整制度的设计来看，其意在实现公司的重建和复兴，同时提供一种债务清理机制。如果不将相关的债权人纳入其中，重整程序就无法对这些债权施加影响，其债务清理功能也就无从发挥。此外，从效率角度看，重整程序的良好运行有赖于相关主体的协助和配合，对债权人加入程序的时间和方式进行规范有助于保持参与主体在行动上的一致性，避免程序的反复或迟延。

在法国法上，担保债权人必须于法院规定的申报期间内向债权人代表申报其债权。[15]债权人的申报单应当注明做出开始司法重整程序的判决之日的债权数额及其到期日，说明债权担保的性质，[16]否则其债权即告消灭。[17]如果债权人能证明其未在规定的时间内进行申报非自己的原因所致，他可以请求特派法官恢复其权利。但是，此种恢复权利的诉讼只能在做出开始司法重整程序的判决之日起的１年内提起。[18]在日本的公司更生程序中，欲参加更生程序的有担保债权人应当于法院所定的期间内将其姓名、担保情况等向法院进行申报。[19]如果债权人不在法律规定或者法院指定的期限内申报债权，将产生下列两个后果：不能参加更生程序而行使程序性权利；不能获得任何清偿。[20]债权人因为不可归责于自己的事由而未于法院所规定的期间内申报债权时，可以在这种事由消灭后１个月内补正其申报。但是，在为通过重整计划而召开的关系人会议闭会后，则不得申报。[21]德国法上关于担保债权人申报债权的规定与日本基本一致。[22]

而根据我国《破产法》的相关规定，在重整程序中，未进行申报的债权人不具有程序的参与权，其无法在重整程序中行使如表决权、监督权等程序性权利，也不能依重整计划受到清偿。[23]同时，按照《破产法》第９２条第２款的规定，在重整计划执行完毕后，债权人可以按照重整计划所规定的同类债权的清偿条件向债务人主张权利。此外，对未于规定的时间内申报债权的权利人可以在程序终结之前补充申报。[24]

（二）对评估、调查工作的配合义务

破产程序中对债务人资产、人员等相关信息的调查、核实是十分重要的工作，是展开破产事务的基础。在针对担保财产进行的评估和检验中，因担保权类型的不同，这种检验工作的难度也有差异。特别是对留置、质押等以转移财产的控制权为特征的担保类型，由于担保财产仍处于债权人的控制之中，这种评估工作就有可能遇到来自债权人的阻力。因此，在必要时，法律需要提供较为可行的制度设计以促进债务人评估、调查工作的完成。

例如，根据日本《破产法》第１５４条的规定，为了进行评估，破产财产管理人可以要求担保债权人提示其占有的担保财产。管理人拟对担保财产进行评估时，担保债权人不得拒绝。[25]我国台湾地区２００７年公布的债务清理法草案中也采纳了类似的制度设计。在公司重整程序中，为了便宜管理人信息的获得和进行有效的管理，担保债权人被课加容忍与配合管理人进行财产评估、检验的义务。同时，为使得此种义务的履行具有实效，在债权人无正当理由拒绝配合或协助时，管理人可以申请法院强制执行。[26]

三、债务人对担保财产控制权[27]的强化

（一）担保财产的取回机制

留置或质押这样类型的担保方式原则上是以债权人对担保财产的占有和控制为特征的，债务人虽然具有所有权人的身份，但是其并不能实际占有已经处于留置或质押状态的财产。从积极促进重整和有效利用资源的角度来看，这种占有和控制状态的安排不利于公司重整目标的实现。因此，在这些标的物或财产为公司重整所需要时，有必要通过一定的制度设计将这些财产从债权人处取回，重新置于债务人或管理人的控制之下，使其发挥积极的作用。

上述规则在美国法上尤为明显，对那些由债权人占有或控制的担保财产，如其为公司重整所必须，债务人或者管理人可以要求占有该担保财产的债权人返还该担保财产，债权人不得拒绝。[28]当然，对于该担保财产在使用中可能发生的价值减损，债务人或管理人亦应该提供充分的保护。如提供担保或支付一定数量的补偿金等等。我国《破产法》在这个层面未对担保权人做出不同的限制，欲取回担保物，管理人必须清偿债务或者提供为债权人接受的担保。[29]

（二）担保财产的使用、处分

与传统破产清算程序强调对担保财产的限制（如立即停止使用担保财产等）不同，债务人或者管理人可以根据重整的需要继续对担保财产进行占有和各种形式的利用。这种控制权的配置正是重整中的公司进行生产经营、资金融通等重整活动的条件和基础。如果没有此种制度的支持，公司的重整工作也就难以展开。因此，在世界各国的破产法中，许多国家都规定了管理人对于由其占有的担保财产可以直接或者附条件地予以支配”。[30]例如，依英国１９８６年《破产法》第１４条第１款的规定，管理人可以做公司事务、营业和财产的管理所必要的一切事情。而日本《公司更生法》也规定，在公司进入更生程序以后，经营公司事业及管理、处分公司财产的权利，专属于管理人。[31]

四、对担保权不可分原则的变更