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软件外包法律分析/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 03:54:18  浏览:9883   来源:法律资料网
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软件外包法律分析

作者曾经接到一家软件公司法务部人员打来的咨询电话,探讨软件外包的法律性质,我的意见却没有得到这位同行的认可,使我不得不继续深入进行思考。

软件外包无疑是软件行业最为热门的话题,软件外包不仅在我国发展迅猛,在世界范围内同样热潮滚涌。印度、爱尔兰、以色列等国已经在提供软件外包服务方面成为世界的榜样。

要分析一件事情,首先要捋清楚其基本含义,基本运做模式,才能在纷乱的表象里找出本质的法律关系。本人并没有工科的背景,对软件的了解仅仅出于兴趣,对于软件专业知识我是一个知识点,一个知识点去了解,去思考其中的法律关系,很多知识点可以上网去检索相关的资料,还可以问软件业内的朋友,都可以得到解答,基本能弄清楚。然而对软件外包却不灵了,我上网检索到的资料都是新闻,我的朋友中也没有人参与过软件外包。只好凭借自己在各种途径找来的只鳞片爪拼凑成一篇文字,抛砖引玉,期望更多的人来关注软件外包的法律问题。
一、软件外包的含义
“软件外包就是软件企业选择合适的外包服务伙伴,将软件项目中的全部或部分工作发包给提供外包服务的企业完成的软件活动。”这是网络上的一个定义,但是本人并太认可,本人觉得有些狭窄。从实际情况来开,软件外包不仅仅包括软件企业对外发包,还包括其他直接需求的企业对外发包软件。

软件之所以被外包出去,主要是要降低软件项目成本。软件外包的兴起和繁荣,是国际软件生产要素的重组和产业转移的结果,是经济全球化推动软件产业的世界分工与协作的体现。

软件外包,我们似乎更多的是看到国外企业将其软件外包给中国企业,这蒙蔽了我们理性的眼睛,其实软件外包在国内也是比比皆是,这种外包形式更多是直接根据客户要求为其开发软件,国内很多软件公司实际就从事这种软件外包工作。
二、软件外包的形式
软件外包有人看做是软件OEM ,OEM是英文Original equipment manufacture的简写,不知道准确的中文意思,台湾人称为代工,有人称为委托加工,与OEM相应的另一个词叫ODM,有人称为委托开发加工。委托加工和委托开发加工到是很简练地区分了OEM、ODM两者的区别, OEM只是简单的加工,没有自己的技术含量,而ODM则有自主的技术在里面。我们都知道国外很多手机都是国内企业代工(OEM)的,而国内有的厂商,连技术都是代工厂的,这个时候,代工厂就不再是简单的OEM,而是ODM。软件外包同样也存在OEM和ODM的区别,我国软件外包的业务恐怕多是OEM,做一些比较简单、没有多少知识产权含量的苦力活。

软件外包也应该有这样两种形式:1、总包,2、分包。(这个总包、分包和建筑中的概念是不一样的,这里所指总包对整个软件项目的总包,不是将一家企业所有软件的开发全部承包)基于软件的特殊性,我想一个企业不会将一个软件项目分开分别发包给几个软件公司各自来开发的,如果直接从发包的企业外包软件的话,应当可以总包的。从大量的报道来看,我们国家的软件公司基本是从其他软件企业分包而来的业务,这也就使国人产生了软件外包就是从软件企业分包业务的错觉。

从软件外包的内容看,凡是被分包出去的,都是软件系统非核心的内容。核心内容和技术都被总包的大型软件开发商牢牢控制着。做软件分包,为国外大型软件企业提供软件外包服务,就像民工为包工头做工一样,只是在做软件外包最底层部分的编码工作。如果一直做软件外包中的分包,对产品不能拥有任何知识产权,也始终没有任何技术竞争力。

我国软件外包企业中,在香港上市的中讯软件集团股份公司应当是行业内的佼佼者,被称为“外包第一股”,其93.28%的业务收入来自日本,而且主要业务集中在几家象NEC这样的特大型公司,我想这家公司应该是可以做总包的。
三、软件外包的法律分析
软件外包无论是总包还是分包,实际上都是别人付给你报酬,委托你来开发软件,你拿了人家的钱,按别人的要求为他开发软件,尽管那位软件公司法务部的同行不同意,本人还是认为,软件外包的法律性质其实就是简单的委托开发关系。外包方就是委托人,开发者是受托人。原始的发包人允许转包,也就有总包和分包两种形式。

委托开发的软件涉及的法律问题主要是知识产权(软件不仅享有著作权,还可能享有专利等其他知识产权)归属问题,《计算机软件保护条例》第十一条规定:“接受他人委托开发的软件,其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定;无书面合同或者合同未作明确约定的,其著作权由受托人享有。”其他相关知识产权法律基本都有这样的规定:委托开发的,知识产权归属有两种方式,一是双方约定,说好归谁就归谁,二如果没有约定那么当然地归属开发者。

软件外包无论是总包还是分包,如果是OEM,只是做一些编码等简单的活计,那么受托人恐怕没有太大的机会和委托人谈知识产权的归属问题。如果是ODM,技术成果是自己的,那么这个时候就不要客气,当然要争取相关知识产权的权利。

软件外包相当于工厂的代工,但是要比工厂生产似乎要复杂一些,工厂生产靠机器,而软件外包靠的是人工,工厂生产有非常规范的技术标准和工作流程,而软件外包却没有多少标准的东西,尤其是我国更多的是放手让开发人员自由的发挥。软件外包可能更为重要的法律事务是签订好委托开发的合同,更多的争议可能出现在委托开发合同里,所以对各种细节都要约定,避免争议的发生。

结语

随社会化分工的进一步细化,以及企业出于降低成本的考量,软件外包必将成为一个大的趋势。在我国大力推行软件外包时,对其中的法律问题应当及早研究透彻,捋清楚法律关系,使软件外包在一个明确的法律框架运行,避免不必要的争议和纠纷,这将对我国软件外包的发展起到积极的作用。

※:因为资料不全,本文不能透彻阐述,其中的错误本人深感汗颜,本人欢迎各种形式的指正。

作者:王瑜,联系电话:010-51662214,电子邮件:lawyerwy@263.net。


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关于修改《湖南省建筑市场管理条例》的决定

湖南省人大常委会


关于修改《湖南省建筑市场管理条例》的决定

湖南省第九届人民代表大会常务委员会公告

第77号

  湖南省人民代表大会常务委员会关于修改《湖南省建筑市场管理条例》的决定于2002年3月29日经湖南省第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过,现予公布,自2002年5月1日起施行。

湖南省人民代表大会常务委员会

2002年3月29日

  湖南省第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议了湖南省人民政府关于《〈湖南省建筑市场管理条例〉修正案(草案)》的议案,决定对《湖南省建筑市场管理条例》作如下修改:

  一、第五条修改为:“县级以上人民政府建设行政管理部门负责对本行政区域内建筑市场实施统一监督管理。县级以上人民政府交通、水利等行政管理部门依法对本行政区域内专业建设工程实施监督管理。”

  二、第六条修改为:“建设、交通、水利等行政管理部门及其工作人员必须秉公执法,不得参与建筑经营活动;执行监督检查任务时,应当主动出示行政执法证件。”

  三、第七条第一款修改为:“对在建筑市场管理工作中做出显著成绩的单位和个人,由人民政府或者其建设行政管理部门、其他有关行政管理部门给予表彰、奖励。”

  四、删去第八条、第十九条、第二十条。

  五、第十条修改为:“省外(含境外)工程建设单位来本省行政区域内承揽建设工程业务的,应当按照国家规定向省建设行政管理部门或者其委托的机构申请登记备案。”

  六、第三十条第二款修改为:“建设工程交付使用前,建设单位应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收,并及时向建设行政管理部门或者其他有关部门移交建设项目档案。未进行竣工验收或者验收不合格的建设工程,不得交付使用。”

  七、删去第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条,增设一条作为第二十九条:“违反本条例规定需要给予行政处罚的,依法给予处罚。”

  八、删去第三十九条。

  本决定自2002年5月1日起施行。

  《湖南省建筑市场管理条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。


重庆市液化石油气经营管理办法

重庆市人民政府


重庆市人民政府令

第62号

《重庆市液化石油气经营管理办法》已经1999年8月5日市人民政府第44次常务会议审议通过,现予发布施行。



代市长:包叙定

一九九九年八月十六日

重庆市液化石油气经营管理办法

第一条 为加强对液化石油气的经营管理,根据国务院《化学危险物品安全管理条例》和有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称的液化石油气(以下简称液化气),是指以丙烷、丁烷为主要成分作为燃料使用的液态石油气体及其合成燃料。
第三条 在本市行政区域内从事液化气经营的单位和个人(以下简称经营者),以及对液化气经营活动实施监督管理的行政机关,应当遵守本办法。
第四条 市商品流通行政管理部门负责全市液化气经营管理工作,其主要职责是:
(一)编制液化气中长期发展规划,合理设置经营网点;
(二)审查经营者资格,核发《化学危险物品经营许可证》。
(三)指导和监督经营活动,查处违法经营行为;
(四)负责经营人员专业知识的培训和考核;
(五)会同有关部门对液化气储配站(场)的建设进行定点审查及竣工验收;
(六)协助价格行政管理部门管理液化气销售价格;
(七)协助公安消防部门做好对液化气经营的安全管理工作;
(八)协助公安消防、技术监督、劳动等行政管理部门调查处理重大液化气事故。
第五条 区县(自治县、市)商品流通行政管理部门依照本办法第四条除第(二)项之外的主要职责负责本辖区液化气的经营管理工作。
第六条 有关部门应依法按照各自职责实施对液化气行业的监督管理工作。
第七条 液化气批发经营者必须具备下列条件:
(一)有符合规划和国家规范要求的液化气储配站(场);
(二)有稳定的、符合国家质量标准的液化气气源;
(三)有熟悉本专业的中级以上技术管理人员;
(四)有与经营规模相适应的资金;
(五)有符合国家规定的压力容器及其安全附件;
(六)有符合国家规定的计量器具;
(七)有防火防爆设施及其管理责任制;
(八)有符合消防技术规范、技术标准的安全管理制度;
(九)法律、法规、规章规定的其它条件。
第八条 液化气零售经营者必须具备下列条件:
(一)有符合同点规划的液化气供应站(点);
(二)有符合国家规范要求的储存设施和营业场所;
(三)有液化气专业技术管理人员;
(四)有符合国家规范的防火防爆设施及其责任制和安全管理制度。
第九条 从事液化气经营的单位和个人应按下列程序申办《化学危险物品经营许可证》:
(一)向所在区县(自治县、市)商品流通行政管理部门提出经营申请,填报《化学危险物品经营许可证申请表》;
(二)所在地商品流通行政管理部门,自收到《化学危险物品经营许可证申请表》之日起10日内,应会同公安消防部门进行初审并填写初审意见书,报市商品流通行政管理部门审批;
(三)市商品流通行政管理部门自收到初审意见书之日起10日内,符合条件的核发《化学危险物品经营许可证》,不符合条件的,书面说明理由。
从事液化气经营的单位和个人凭《化学危险物品经营许可证》向所在地工商行政管理部门申办《营业执照》。
第十条 禁止伪造、转让、出借、出租、买卖、涂改《化学危险物品经营许可证》。
第十一条 经营者运输液化气应凭《化学危险物品经营许可证》及《营业执照》向交通和公安消防管理部门分别申办《危险物品运输许可证》和《化学危险物品准运证》。
第十二条 商品流通行政管理部门每年应对液化气经营者资格进行复查,复查合格的,准予继续经营。
第十二条 经营者歇业,应提前30日向当地商品流通行政管理部门和有关部门提出申请,商品流通行政管理部门收回《化学危险物品经营许可证》后,到工商行政管理部门办理歇业手续。
第十四条 经营者应遵守下列规定:
(一)禁止从罐车直接充装液化气钢瓶;
(二)禁止私自处理残液和在液化气钢瓶之间翻倒液化气,充装液化气和排除残液必须在液化气储配站(场)内固定设施上进行;
(三)按期向具备法定资格的检验单位提出申请,对液化气储罐、压力管道、压力表、罐车及钢瓶进行检验,建立完整的设备档案;
(四)经营场所实行一点一证,禁止无证经营;
(五)批发经营者必须在查验《化学危险物品经营许可证》后,方可向零售经营者供气;
(六)与用户签订供气合同,为用户代办保险手续;
(七)液化气必须储存在专门的仓库内,经营网点必须限量存放;
(八)充装前钢瓶内的残液不得超过0.5公斤,充装的液化气质量和计量应符合技术监督行政管理部门规定的标准;
(九)从业人员必须按国家有关规定参加培训考核;
(十)自觉接受商品流通和有关行政管理部门的监督、检查;
(十一)执行价格行政管理部门制定的液化气价格。
第十五条 液化气储配站(场)的安全管理,必须遵守下列规定:
(一)设有醒目的“严禁烟火”等警戒牌;
(二)进入的汽车必须带上火星熄灭器;
(三)电气设备、照明必须符合防爆安全要求;
(四)操作和维修应使用不发火工具;
(五)不准带入火柴、打火机等火种;
(六)不准穿钉鞋和化纤衣服进入;
零售网点禁止使用明火和不规范的电气设备、设施。
第十六条 新建、改建、扩建液化气储配站(场),液化气、合成气集中供气站必须报市商品流通行政管理部门,由市商品流通行政管理部门会同有关行政管理部门进行选址定点,按规定办理施工前的有关手续。
工程竣工后,经有关部门专业验收合格,方可投入使用。
第十七条 经营者违反本办法第十四条第(五)、(六)、(七)、(九)项规定的,由商品流通行政管理部门给予警告,责令其整改,可以并处500元至1000元的罚款。
第十八条 经营者违反第十条、第十四条第(四)项规定的,由商品流通行政管理部门责令限期改正,可以并处1000元至5000元罚款。情节严重的,依据《化学危险物品安全管理条例》的规定,吊销化学危险物品经营许可证。
第十九条 经营者违反本办法第十四条第(一)、(二)项和第十六条规定的,由商品流通行政管理部门责令其整改,并处5000元以上30000元以下罚款。
第二十条 违反本办法的其他违法行为,由有关部门按照法律、法规的规定处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第二十一条 当事人对商品流通行政管理部门不予颁发经营许可证的决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。逾期不申请复议或不起诉又不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的机关可申请人民法院强制执行。
第二十二条 商品流通行政管理部门及其工作人员应遵纪守法,秉公办事。对以权谋私、滥用职权、拘私舞弊、玩忽职守或收受贿赂的,由其所在单位或上级主管部门给予责任人员行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 本办法由市商品流通行政管理部门负责解释。
第二十四条 本办法自发布之日起施行。






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